緒論：寫(xiě)作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民事合同范文，希望它們能為您的寫(xiě)作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

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乙方：

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傳真

甲方因 糾紛一案，根據(jù)中華人民共和國(guó)《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關(guān)法律的規(guī)定，聘請(qǐng)乙方的律師作為委托人。

甲乙雙方按照誠(chéng)實(shí)信用原則，經(jīng)協(xié)商一致，立此合同，共同遵守。

第一條 委托事項(xiàng)

乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔(dān)任甲方的委托人：

1、對(duì)方當(dāng)事人名稱或者姓名：

2、案由：

3、審理機(jī)關(guān)：

4、審級(jí)：

第二條 委托權(quán)限

一般。

或者

全權(quán)，包括（選擇項(xiàng)）：

1、變更或者放棄訴訟請(qǐng)求；

2、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求；

3、提起反訴；

4、進(jìn)行調(diào)解或者和解；

5、提起上訴；

6、申請(qǐng)執(zhí)行；

7、收取或者收轉(zhuǎn)執(zhí)行標(biāo)的；

8、簽署、送達(dá)、接受法律文書(shū)。

第三條 乙方的義務(wù)

1、乙方委派 、 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業(yè)務(wù)助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應(yīng)取得甲方認(rèn)可；

2、乙方律師應(yīng)當(dāng)勤勉、盡責(zé)地完成第一條所列委托事項(xiàng)；

3、乙方律師應(yīng)當(dāng)以其依據(jù)法律作出的判斷，向甲方進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)提示，盡最大努力維護(hù)甲方利益；

4、乙方律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)審理機(jī)關(guān)的要求，及時(shí)提交證據(jù)，按時(shí)出庭，并應(yīng)甲方要求

通報(bào)案件進(jìn)展情況；

5、乙方律師不得違反《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》，在涉及甲方的對(duì)抗性案件中，未經(jīng)甲方同

意，不得同時(shí)擔(dān)任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人；

6、乙方律師對(duì)其獲知的甲方的商業(yè)機(jī)密/或者甲方的個(gè)人隱私負(fù)有保密責(zé)任，非由

法律規(guī)定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；

7、乙方對(duì)甲方業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)建檔，應(yīng)當(dāng)保存完整的工作記錄，對(duì)涉及甲方的原始

證據(jù)、法律文件和財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管。

第四條 甲方的義務(wù)

1、甲方應(yīng)當(dāng)真實(shí)、詳盡和及時(shí)地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項(xiàng)有關(guān)

的證據(jù)、文件及其它事實(shí)材料；

2、甲方應(yīng)當(dāng)積極、主動(dòng)地配合乙方律師的工作，甲方對(duì)乙方律師提出的要求應(yīng)當(dāng)

明確、合理；

3、甲方應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額向乙方支付律師費(fèi)和工作費(fèi)用；

4、甲方指定 為乙方律師的聯(lián)系人，負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)達(dá)甲方的指示和要求，提供

文件和資料等，甲方更換聯(lián)系人應(yīng)當(dāng)通知委托人；

5、甲方有責(zé)任對(duì)委托事項(xiàng)作出獨(dú)立的判斷、決策，甲方根據(jù)乙方律師提供法

律意見(jiàn)、建議、方案所作出的決定而導(dǎo)致的損失，非因乙方律師錯(cuò)誤運(yùn)用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔(dān)。

第五條 律師費(fèi)

經(jīng)雙方協(xié)商同意，甲方向乙方支付律師費(fèi) 元人民幣，自本合同生效 日內(nèi)支付，甲方并同意在本委托事務(wù)完成之日，以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的標(biāo)的 %或 元整加付給乙方作為律師費(fèi)。

乙方戶名：北京市億嘉律師事務(wù)所

開(kāi)戶行：北京銀行東單支行

賬號(hào)：01090945000120105012138

本合同終止后或者提前解除的，應(yīng)當(dāng)由雙方書(shū)面確認(rèn)并結(jié)清有關(guān)費(fèi)用。

第六條 辦案費(fèi)用

乙方律師辦理甲方委托事項(xiàng)所發(fā)生的下列辦案費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由甲方承擔(dān)：

1、相關(guān)行政、司法、鑒定、公證等部門(mén)收取的費(fèi)用；

2、在乙方從事與甲方業(yè)務(wù)有關(guān)的活動(dòng)中發(fā)生的包括但不限于翻譯、資料、復(fù)印、交通、通訊、差旅等費(fèi)用；

3、征得甲方同意后支出的其它費(fèi)用。

4、上述辦案費(fèi)采取預(yù)付的形式由甲方預(yù)付乙方元人民幣，由主辦律師分階段持費(fèi)用使用清單及開(kāi)支的有效憑證經(jīng)甲方審核確認(rèn)，據(jù)實(shí)報(bào)銷多退少補(bǔ)。

或者

甲方一次性支付 元人民幣由乙方包干使用上述辦案費(fèi)用。

乙方律師應(yīng)當(dāng)本著節(jié)儉的原則合理使用辦案費(fèi)用。

第七條 合同的解除

甲乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，可以變更或者解除本合同。

乙方有下列情形之一的，甲方有權(quán)解除合同：

1、未經(jīng)甲方同意，擅自更換律師的；

2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失的；

3、違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的。

甲方有下列情形之一的，乙方有權(quán)解除合同：

1、甲方的委托事項(xiàng)違反法律或者違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的；

2、甲方有捏造事實(shí)、偽造證據(jù)或者隱瞞重要情節(jié)等情形的；

3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用的。

第八條 違約責(zé)任

乙方無(wú)正當(dāng)理由不提供第一條規(guī)定的法律服務(wù)或者違反第三條規(guī)定的義務(wù)，甲方有權(quán)要求乙方退還部分或者全部已付的律師費(fèi)。

乙方律師因工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的，乙方應(yīng)當(dāng)通過(guò)其所投保的執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)向甲方承擔(dān)賠償責(zé)任。

甲方無(wú)正當(dāng)理由不支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用，或者無(wú)故終止合同，乙方有權(quán)要求甲方支付未付的律師費(fèi)、未報(bào)銷的工作費(fèi)用以及延期支付的利息。

甲方不得以如下非正當(dāng)理由要求乙方退費(fèi)：

1、甲方單方面又委托其他律師事務(wù)所的律師的；

2、乙方完成委托事項(xiàng)后，甲方以乙方收費(fèi)過(guò)高為由要求退費(fèi)的；

3、甲方作為被告時(shí)，乙方律師已經(jīng)為出庭作好準(zhǔn)備，而原告方撤訴；

4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無(wú)故終止合同的。

第九條 爭(zhēng)議的解決

本合同適用中華人民共和國(guó)《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。

甲乙雙方如果發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決。如協(xié)商不成，任何一方均有權(quán)將爭(zhēng)議提交北京仲裁委員會(huì)，按照提交仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對(duì)甲乙雙方均有約束力。

第十條 合同的生效

本合同正本一式三份，甲方執(zhí)一份乙方執(zhí)兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項(xiàng)為止。

第十一條 通知和送達(dá)

甲乙雙方因履行本合同而相互發(fā)出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁(yè)所列明的地址、傳真送達(dá)，一方如果遷址或者變更電話，應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知對(duì)方。

通過(guò)傳真方式的，在發(fā)出傳真時(shí)視為送達(dá)；以郵寄方式的，掛號(hào)寄出或者投郵當(dāng)日視為送達(dá)。

篇（2）

中圖分類號(hào)： D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)： 1673-9973(2011)04-0040-04

The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract

LIYao-yuan ，SUNLu-jian

(Northwest University， Xi’an 710069， China)

Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.

Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests

由于行政合同作為行政管理的手段時(shí)具有溫和和富有彈性的特點(diǎn)，在我國(guó)當(dāng)前的公共事務(wù)管理中已經(jīng)被廣泛運(yùn)用。行政合同在社會(huì)生活中體現(xiàn)出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關(guān)系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的保障。[1]但行政機(jī)關(guān)在行政合同訂立及執(zhí)行過(guò)程中行政優(yōu)益權(quán)的保留使得行政合同的執(zhí)行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在我國(guó)尚未有完整統(tǒng)一的行政合同法約束的情況下，就增加了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的可能性。筆者從質(zhì)疑行政合同中行政“特權(quán)”存在的合理性入手，試圖說(shuō)明行政合同“民事化”的必要。

一、行政合同與民事合同

合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[2]這里主要指的是民法債權(quán)合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、物權(quán)合同和身份合同，而且包括國(guó)家法上的國(guó)家合同，行政法上的行政合同和勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等。“由于合同法只是規(guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動(dòng)關(guān)系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對(duì)交易關(guān)系的反映，因此，不應(yīng)屬于合同法所稱的合同范疇……不以反映交易關(guān)系的協(xié)議，因不受合同法規(guī)范調(diào)整，可以通過(guò)制定單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整”。[3]我國(guó)采用狹義的合同概念，即民事合同。

行政合同，又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他的組織，經(jīng)過(guò)協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區(qū)別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對(duì)人，兩者不僅權(quán)利地位不平等，而且行政主體和行政相對(duì)人之間是一種管理與被管理的關(guān)系。而民事合同的雙方當(dāng)事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關(guān)系，一方不得將意志強(qiáng)加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過(guò)行政職能的行使，實(shí)現(xiàn)公共利益，或者實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)各自的私人或團(tuán)體利益，即便某些民事合同產(chǎn)生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達(dá)的對(duì)等性不同。在行政合同訂立的過(guò)程中，行政主體具有優(yōu)先要約的權(quán)力，行政相對(duì)人在簽訂合同之前要承認(rèn)或接受某些先合同的義務(wù)。即便在合同簽訂后，對(duì)于行政主體沒(méi)有在合同中約定的行政特權(quán)，如果這些特權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)所必須的，那么行政相對(duì)人也必須允許合同執(zhí)行中這些行政特權(quán)的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強(qiáng)迫行為都是無(wú)效的、非法的，而合同中雙方?jīng)]有約定的權(quán)利在執(zhí)行的過(guò)程中對(duì)任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優(yōu)益權(quán)，即行政主體可以以公共利益實(shí)現(xiàn)、行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[4]

行政合同實(shí)現(xiàn)公共利益的目的，成為行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)的根據(jù)。[1]181那么行政機(jī)關(guān)作為公共利益的最佳判斷者及維護(hù)者的角色是否絕對(duì)可信？行政合同給予行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)是否合理呢？這些都是值得探討的問(wèn)題。

二、行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者的質(zhì)疑

在行政合同訂立的過(guò)程中賦予行政主體享受行政優(yōu)益權(quán)的主要原因在于行政主體的行為是為了表達(dá)或維護(hù)公共利益，這其中隱含的另一個(gè)前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者”這一命題本身的真?zhèn)涡詤s值得商榷，這主要是因?yàn)楣怖嫔袑僖粋€(gè)不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構(gòu)成公共利益不能確定；其次，對(duì)于公共利益的認(rèn)定帶有價(jià)值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質(zhì)，而是由評(píng)價(jià)客體和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的結(jié)果。由此可見(jiàn)，公共利益的內(nèi)容必須彈性地由社會(huì)、國(guó)家法秩序的價(jià)值觀念來(lái)決定。因此，在公共利益的內(nèi)涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護(hù)作為行政主體在行政合同中行政優(yōu)益權(quán)存在的條件顯然是不合適的。[5]

“確認(rèn)行政主體在行政合同中基于維護(hù)公共利益的需要而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識(shí)中對(duì)私人能否實(shí)際履行合同的不信任?！盵6]119但我們不能由此便由對(duì)私人的不信任轉(zhuǎn)而完全信任行政主體。這種思考問(wèn)題的模式本身存在局限，是由一個(gè)誤區(qū)走進(jìn)了另一個(gè)誤區(qū)。[5]因此，在公共利益的內(nèi)涵尚不確定、公共利益的判斷尚無(wú)客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下，僅僅依賴于行政主體的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)判斷公共利益恐難使人誠(chéng)服，尤其是在一個(gè)政府可信度和合法性都較低的國(guó)度，行政主體作為公共利益判斷者的權(quán)威會(huì)逐漸走向軟弱和流失。

行政主體自身私益的存在不僅會(huì)影響公共利益的判斷和維護(hù)，而且有侵犯行政相對(duì)方個(gè)人利益的危險(xiǎn)。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學(xué)派的奠基者詹姆斯?布坎南（J.Buchanan）認(rèn)為，在公共決策或集體決策中，實(shí)際上并不存在根據(jù)公共利益進(jìn)行選擇的過(guò)程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過(guò)程。①長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使很多政府官員們沒(méi)有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢(shì)，在很多情況下仍然會(huì)將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯(cuò)覺(jué)的影響下，就會(huì)造成公共利益判斷與維護(hù)的偏差，使行政合同成為維護(hù)政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因?yàn)榫S護(hù)政府私益的舉動(dòng)并不涉及他們個(gè)人的犯罪問(wèn)題（不是為私人尋租謀利），他們?nèi)栽该耙欢ǖ娘L(fēng)險(xiǎn)去用行政特權(quán)維護(hù)政府私益。這一系列的舉動(dòng)就不僅會(huì)使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對(duì)方個(gè)人利益的危險(xiǎn)。

不同質(zhì)的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當(dāng)100萬(wàn)的公共利益與10萬(wàn)的私人利益作比較時(shí)，就容易得出比較結(jié)論，當(dāng)它們發(fā)生沖突時(shí)，也容易取舍。而當(dāng)100萬(wàn)的公共利益與一個(gè)的身體健康、生命安全或尊嚴(yán)榮譽(yù)進(jìn)行比較時(shí)，就不是那么容易或客觀了。它要依據(jù)比較者的價(jià)值觀念，依據(jù)當(dāng)時(shí)的決策環(huán)境，因此也就有產(chǎn)生不同取舍結(jié)果的可能。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為，公共利益絕對(duì)本位，個(gè)體利益、群體利益均被國(guó)家利益所涵蓋。國(guó)家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個(gè)體利益的矛盾沖突時(shí)，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現(xiàn)在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對(duì)不同質(zhì)的價(jià)值比較的困境，如何取舍，也會(huì)千差萬(wàn)別，不得而知。如果沒(méi)有一個(gè)恒定可依的起碼原則或標(biāo)準(zhǔn)，那么，錯(cuò)誤的選擇便不可避免。

鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的行使就存在產(chǎn)生異化現(xiàn)象的可能：以公共利益為名，濫用特權(quán)，或侵害相對(duì)方的個(gè)體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務(wù)員私益相對(duì)分離，足以導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的異化，即這種權(quán)力走向了法律賦予它的反面。②

三、行政優(yōu)益權(quán)存在的合理性質(zhì)疑

中國(guó)政法大學(xué)的殷志誠(chéng)認(rèn)為，行政契約中，權(quán)力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無(wú)特權(quán)的制約，奉行絕對(duì)的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人在契約中會(huì)怎樣地追逐個(gè)體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠(chéng)如臺(tái)灣學(xué)者管歐所言，失去權(quán)力的制約，契約自由的‘流弊使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會(huì)公序良俗的事情’?！盵5]首先，根據(jù)公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對(duì)方利益于不顧的沖動(dòng)，基于平等的原則，這種沖動(dòng)必須用第三方的權(quán)力予以遏止，而不應(yīng)用兩者中擁有特權(quán)的一方去利用特權(quán)保持著對(duì)另一方的威懾，而力量弱小的經(jīng)濟(jì)個(gè)體則束手無(wú)策。再者，行政主體的強(qiáng)勢(shì)及特權(quán)天然地存在著，力量弱小的行政相對(duì)人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來(lái)并不合理，因?yàn)檫@無(wú)異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權(quán)的可能大大增加而沒(méi)有提出可行的制約手段，這種對(duì)行政主體行政優(yōu)益權(quán)的強(qiáng)調(diào)顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當(dāng)，強(qiáng)者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會(huì)公序良俗的事情”也引證失當(dāng)，因?yàn)槲覈?guó)《合同法》第52條第二款規(guī)定：“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同視為無(wú)效合同。[2]166無(wú)效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權(quán)沒(méi)有干預(yù)的理由和必要。因此，如果說(shuō)行政契約中權(quán)力因素不可或缺的話，首先應(yīng)是第三方的公正裁決權(quán)，然后才是必要的行政特權(quán)，而不僅僅指行政特權(quán)。

行政優(yōu)益權(quán)與契約精神存在悖論，因?yàn)槠跫s精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優(yōu)益權(quán)則折射出不平等和行政主體單方意志的強(qiáng)制性，盡管行政主體行政優(yōu)益權(quán)的存在是基于維護(hù)公共利益的特殊考量，[5]但據(jù)第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護(hù)上隱藏的巨大失效隱患已足以構(gòu)成其讓渡部分行政優(yōu)益權(quán)的理由。

誠(chéng)如余凌云所言：“確認(rèn)行政主體在行政契約中基于維護(hù)公共利益而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識(shí)對(duì)私人能否實(shí)際履行契約的不信任?！比魏斡行?shū)面契約的存在本身都意味著契約達(dá)成的主體對(duì)對(duì)方失信可能的預(yù)測(cè)，從而通過(guò)契約的方式借助法律的力量而將對(duì)方約束在守信的原則內(nèi)，才能最終保證雙方交易的完成，這就說(shuō)明契約的生命在于契約的雙方對(duì)法律的信任，也就是說(shuō)，達(dá)成契約的雙方可以懷疑對(duì)方的信譽(yù)，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛(wèi)的力量和權(quán)力（不是權(quán)利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認(rèn)可并發(fā)揮作用。基于以上分析可以看出，行政主體潛意識(shí)對(duì)相對(duì)人能否履行合同的不信任，同時(shí)映射出行政主體對(duì)行政相對(duì)人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對(duì)《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。

四、行政合同的“民事化”思考

行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經(jīng)確立的《合同法》的規(guī)范，其主旨意味著行政主體優(yōu)益權(quán)向第三方（法院或更高級(jí)的行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)指定的機(jī)構(gòu)）的大量讓渡。當(dāng)然，這里并不否定某些行政優(yōu)益權(quán)存在的必要。

羅豪才對(duì)于行政主體基于維護(hù)公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優(yōu)益權(quán)的認(rèn)定，可歸納為以下四個(gè)方面：[1]188選擇合同相對(duì)方的權(quán)利；對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)。

根據(jù)《合同法》的自愿原則，合同的當(dāng)事人有選擇與誰(shuí)訂立合同的自由和權(quán)利，因?yàn)檫@是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護(hù)者的行政機(jī)關(guān)自然也擁有選擇合同相對(duì)方的權(quán)利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或?qū)Υ隧?xiàng)權(quán)利加以限制，則可能導(dǎo)致政府官員的尋租現(xiàn)象，最終使得維護(hù)公共利益的目標(biāo)破產(chǎn)或大打折扣。因此，這項(xiàng)屬于合同當(dāng)事人自然擁有的權(quán)利不僅不應(yīng)劃歸行政優(yōu)益權(quán)的范疇，恰恰相反，而是應(yīng)對(duì)行政主體的這項(xiàng)權(quán)利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實(shí)現(xiàn)公共利益成本的考慮而選擇合同的相對(duì)方，但選擇的過(guò)程及理由必須公開(kāi)，以防止尋租行為的發(fā)生。行政機(jī)關(guān)對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)也屬于合同當(dāng)事人自然擁有的權(quán)利，也不應(yīng)上升為行政優(yōu)益權(quán)。至于行政機(jī)關(guān)的指揮權(quán)，也只能是以維護(hù)公共利益的必需原則為限，也是需要嚴(yán)格限制和約束的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除合同的權(quán)利只能允許行政機(jī)關(guān)基于維護(hù)公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對(duì)方所造成的損失應(yīng)予以補(bǔ)償，此種情況之外，行政機(jī)關(guān)的此項(xiàng)特權(quán)必須“懸置”。行政機(jī)關(guān)在認(rèn)為有必要變更或解除合同時(shí)，應(yīng)向第三方說(shuō)明理由，并同時(shí)允許相對(duì)方也陳述觀點(diǎn)，在得到第三方許可的情況下合同方可進(jìn)行必要的變更或解除，這項(xiàng)權(quán)力不可直接賦予行政機(jī)關(guān)。對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)也不宜直接地賦予行政機(jī)關(guān)，也應(yīng)先由行政機(jī)關(guān)向第三方提供相對(duì)方?jīng)]有履行或沒(méi)有適當(dāng)履行合同義務(wù)的證據(jù)，并允許相對(duì)方說(shuō)明理由，并且在第三方認(rèn)為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據(jù)對(duì)行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者的質(zhì)疑分析，行政機(jī)關(guān)還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)對(duì)公共利益的判斷權(quán)，這項(xiàng)權(quán)力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。

之所以提出行政機(jī)關(guān)讓渡行政優(yōu)益權(quán)以使行政合同民事化的設(shè)想，一是鑒于對(duì)行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者的質(zhì)疑及行政優(yōu)益權(quán)存在合理性的質(zhì)疑；二是基于防止行政優(yōu)益權(quán)異化及最大限度維護(hù)行政相對(duì)人利益及公共利益的考慮。鑒于維護(hù)公共利益的重要性，在行政機(jī)關(guān)讓渡某些行政優(yōu)益權(quán)之后，享有裁決此類案件的第三方機(jī)關(guān)得到行政機(jī)關(guān)有關(guān)此類案件的訴訟請(qǐng)求時(shí)有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機(jī)關(guān)緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優(yōu)益權(quán)后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說(shuō)明，如果沒(méi)有得到認(rèn)同，仍需對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行一定的制裁并讓其對(duì)誤行權(quán)力造成的后果承擔(dān)責(zé)任。

在以前的分析和述說(shuō)中，學(xué)者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機(jī)關(guān)太多的權(quán)力，同時(shí)，人們也考慮到其異化的可能，而且對(duì)其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規(guī)定得過(guò)于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機(jī)關(guān)更多的特權(quán)而進(jìn)入越防越亂的惡性循環(huán)。筆者期冀提出的行政優(yōu)益權(quán)讓渡的措施能真正地達(dá)到防止行政優(yōu)益權(quán)異化且最大限度維護(hù)公共利益及行政相對(duì)人利益的目的。

參考文獻(xiàn)：

[1]張殊鋼．試論行政合同在現(xiàn)代行政管 理中的地位和作用[J]．中國(guó)對(duì)外貿(mào)易， 2010，（22）．

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[4]侯麗萍．行政合同與民事合同之比較 及思考[EB/OL].中國(guó)法院網(wǎng)東營(yíng)法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.

篇（3）

受托人(下稱乙方)：_______________________

甲方因與_________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)商，訂立以下條款，以資共同遵守：

第一條 乙方接受甲方的委托，指派______________律師為甲方所涉糾紛案________________________訴訟人。

第二條 甲方委托乙方的權(quán)限為：

1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;

2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;

3.甲方委托乙方申請(qǐng)執(zhí)行程序的人

乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的; 甲方委托乙方上述___________項(xiàng)工作。

第三條 雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之________日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣_(tái)_____________元;

2.如分期支付，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之_________日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣_(tái)_________元，其余費(fèi)于_________之前繳足，共計(jì)人民幣_(tái)________元;

3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之__________日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣_(tái)__________元，如______甲方向乙方加付人民幣_(tái)__________元;

4.其他特別規(guī)定：

第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。

第五條 乙方律師須依法維護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守 律師職業(yè)道德，對(duì)其執(zhí)行事務(wù)中所知悉的甲方的商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。如有違反，乙方依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六條 如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托合同，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第七條 甲方須真實(shí)地向乙方律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。

第八條 如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不予退還。

第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。

第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作并解除本合同，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，甲方應(yīng)及時(shí)交納本合同第三條所確定的費(fèi)，并按未及時(shí)繳納部分的費(fèi)的_______________%支付違約金。

甲 方：______________ 乙 方：_________________

代表人：________________ 受托律師：_________________ 地 址：______________ 地 址：_________________

郵 編：______________ 郵 編：_________________ 聯(lián)系電話：______________ 聯(lián)系電話：_________________ 傳 真：______________ 傳 真：_________________ 簽訂時(shí)間：______________ _____年_____月_____日

民事委托合同范文二東莞市卓誠(chéng)融資擔(dān)保有限公(以下簡(jiǎn)稱甲方)因與 糾紛一案，委托廣東騰銳律師事務(wù)所(以下簡(jiǎn)稱乙方)的律師出庭訴訟，經(jīng)雙方平等協(xié)商一致，訂立以下各條款，共同遵守履行。

一、乙方接受甲方委托，指派 黃慶林 、 曾偉 為甲方上述糾紛案的訴訟人。

二、乙方必須認(rèn)真負(fù)責(zé)維護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，參予訴訟。

三、甲方必須認(rèn)真地向乙方敘述案情，提供有關(guān)案件證據(jù)，乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方捏造事實(shí)、弄虛作假，有權(quán)終止。依約所收費(fèi)用不予退還。

四、如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)用全部退還甲方，如甲方無(wú)正當(dāng)理由終止委托，乙方有權(quán)要求甲方按照本合同約定支付費(fèi)。

五、甲方委托乙方權(quán)限詳見(jiàn)授權(quán)委托書(shū)。

六、收費(fèi)辦法：根據(jù)國(guó)家、廣東省有關(guān)規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，雙方商定本案的費(fèi)為： 元(不含稅) 。費(fèi)須在本合同簽訂當(dāng)日付清。期間，乙方不收取除本合同約定以外的任何其它律師費(fèi)用。費(fèi)不包含以下費(fèi)用：訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、異地辦案(市外)差旅費(fèi)、查檔費(fèi)用。

七、本合同有效期，自簽訂之日起至本案終結(jié)(包括判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)止。

八、本合同自簽訂之日起生效。本合同一式二份，甲、乙雙方各執(zhí)一份。

甲方： 乙方：廣東騰銳律師事務(wù)所 20xx年 月 日 20xx年 月 日

民事委托合同范文三委托人(以下簡(jiǎn)稱甲方)：

電話：

受托人(以下簡(jiǎn)稱“乙方”)：律師事務(wù)所

法定地址：

負(fù)責(zé)人：(合伙所)/法定代表人：(國(guó)辦所、合作所)

電話：

甲方因 法律事務(wù)，經(jīng)與乙方協(xié)商，現(xiàn)委托乙方指派律師擔(dān)任人。為此，雙方本著平等協(xié)商的原則，根據(jù)《合同法》、《律師法》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定訂立本合同，以資雙方共同遵照?qǐng)?zhí)行。

第一條 委托事項(xiàng)

1、委托內(nèi)容：

2、委托權(quán)限：以甲方簽署的《授權(quán)委托書(shū)》為準(zhǔn)。

3、委托期限：

本合同訂立后如發(fā)生委托事項(xiàng)變化和/或權(quán)限變更，雙方應(yīng)就委托事項(xiàng)和/或委托權(quán)限變更事宜另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

第二條 指派律師

乙方接受甲方的委托，并經(jīng)甲方同意指派律師 擔(dān)任甲方本合同項(xiàng)下法律事務(wù)的委托人。

在履行本合同過(guò)程中，律師因健康、執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)變動(dòng)、被暫停執(zhí)業(yè)等原因不能履行職責(zé)時(shí)，甲方同意乙方另行指派律師執(zhí)行本合同項(xiàng)下事務(wù)。

第三條 律師的職責(zé)

乙方及其指派律師履行本合同項(xiàng)下的法律事務(wù)的職責(zé)：

㈠誠(chéng)實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，按照法律、法規(guī)和律師行業(yè)的執(zhí)業(yè)規(guī)定，盡力維護(hù)甲方合法權(quán)益。 ㈡尊重甲方的知情權(quán)，及時(shí)向甲方通報(bào)情況;對(duì)甲方提出的有關(guān)意見(jiàn)建議，律師應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽(tīng)取并妥善處理。

㈢在過(guò)程中所獲悉的甲方商業(yè)秘密或個(gè)人隱私予以保密;

㈣嚴(yán)格依據(jù)甲方的授權(quán)為行為，不得有損害甲方利益的越權(quán)或無(wú)權(quán)行為。 ㈤不得利用提供法律服務(wù)之便利，非法牟取本合同項(xiàng)下法律事務(wù)所指向的甲方利益。 ㈥謹(jǐn)慎保管甲方提供的證據(jù)和其他法律文件，保證其不遭受滅失。

第四條 事實(shí)陳述和證據(jù)提交

㈠甲方應(yīng)向律師陳述涉及本合同項(xiàng)下法律事務(wù)的全部事實(shí)，并按《證據(jù)材料提交通知》的要求提供有關(guān)證據(jù)材料和/或證據(jù)線索。如果甲方未按該通知要求的時(shí)間和內(nèi)容提交證據(jù)材料和/或證據(jù)線索，由此產(chǎn)生的不利于甲方的后果，應(yīng)歸責(zé)于甲方。

㈡甲方向律師提交的有關(guān)證據(jù)材料為原件的，雙方經(jīng)辦人應(yīng)當(dāng)辦理交接簽字手續(xù);若是復(fù)印件，應(yīng)由甲方指定的簽字人在證據(jù)材料上簽名確認(rèn)。

第五條 律師服務(wù)費(fèi)及其支付方式

根據(jù)國(guó)家計(jì)委、司法部《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，甲乙雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商確定，甲方應(yīng)向乙方支付律師服務(wù)費(fèi) 。

第六條 差旅費(fèi)及其支付方式

乙方履行本合同所需差旅費(fèi) 。

第七條 不屬乙方的收費(fèi)

乙方辦理本合同項(xiàng)下法律事務(wù)涉及的下列費(fèi)用，由甲方另行向其他收費(fèi)機(jī)構(gòu)或個(gè)人支付： ㈠人民法院、行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)、公證機(jī)構(gòu)等部門(mén)收取的費(fèi)用;

㈡經(jīng)甲方同意的專家論證費(fèi)用。

第八條 禁止合同外收費(fèi)

除本合同約定的收費(fèi)外，乙方承諾不再就辦理本合同項(xiàng)下法律事務(wù)向甲方收取本合同約定范圍之外的其他任何費(fèi)用;乙方律師以任何理由提出合同約定以外的任何收費(fèi)，甲方應(yīng)當(dāng)予以拒絕。

第九條 合同提前終止

在本合同訂立或/和履行過(guò)程中出現(xiàn)下列情況，乙方有權(quán)終止本合同，但應(yīng)將終止合同的事由及有關(guān)情況知會(huì)甲方：

㈠本合同訂立后乙方發(fā)現(xiàn)存在不可克服的利益沖突，繼續(xù)將違反法律或者律師執(zhí)業(yè)規(guī)范。

㈡甲方堅(jiān)持要求律師追求無(wú)法實(shí)現(xiàn)或不合理的目標(biāo)。

㈢在事先無(wú)法預(yù)見(jiàn)的前提下，繼續(xù)履行本合同將會(huì)給乙方帶來(lái)不合理的費(fèi)用負(fù)擔(dān)，而雙方未能就追加律師服務(wù)費(fèi)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議。

㈣甲方故意捏造、隱瞞事實(shí)、弄虛作假，欺騙或誤導(dǎo)律師，經(jīng)律師指出后甲方仍不予糾正。

依據(jù)本條第㈠項(xiàng)終止本合同的，乙方已收律師服務(wù)費(fèi)應(yīng)予退還;依據(jù)本條㈡或/和第㈢或/和㈣項(xiàng)終止本合同的，乙方已收律師服務(wù)費(fèi)不予退還。

第十條 如遇事先無(wú)法預(yù)見(jiàn)的情勢(shì)，律師在授權(quán)權(quán)限之外為維護(hù)甲方合法權(quán)益所實(shí)施的行為，甲方應(yīng)予確認(rèn)。

第十一條 守約承諾

本合同履行期間，甲、乙雙方均不得單方終止合同，否則將依本合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。本合同另有約定除外。

第十二條 違約責(zé)任

㈠乙方違反本合同第十一條之約定，其所收律師服務(wù)費(fèi)(不含已實(shí)際發(fā)生的差旅費(fèi))應(yīng)在甲方要求退費(fèi)后全部退還甲方。

㈡甲方違反本合同第十一條之約定，除已繳費(fèi)用乙方不予退還外，乙方有權(quán)要求甲方繳清合同約定的全部律師服務(wù)費(fèi)。

㈢甲方未按本合同第五條、第六條之約定向乙方支付律師服務(wù)費(fèi)和/或差旅費(fèi)的，乙方有權(quán)隨時(shí)中止或終止服務(wù)，由此所造成的一切后果均由甲方承擔(dān)。

㈣律師在履行本合同項(xiàng)下的法律事務(wù)過(guò)程中，因其工作疏忽或過(guò)失導(dǎo)致甲方經(jīng)濟(jì)損失的，按照乙方投保的《律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)合同》的有關(guān)規(guī)定向甲方賠償。

㈤律師在履行本合同項(xiàng)下的法律事務(wù)過(guò)程中，因其故意導(dǎo)致甲方經(jīng)濟(jì)損失的，乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

第十三條 合同解除

本合同履行中，如一方要求解除合同，需由雙方協(xié)商并另行簽訂書(shū)面協(xié)議。

第十四條 履職監(jiān)督

為便于乙方了解承辦律師的履職情況，甲方承諾在乙方律師案件的任何一個(gè)階段或乙方律師履職終止時(shí)，認(rèn)真填制《律師服務(wù)質(zhì)量征求意見(jiàn)表》寄、交乙方。

第十五條 合同履行完畢

乙方的職責(zé)自本合同簽訂之日起至(注：此處應(yīng)明確約定事項(xiàng)的結(jié)束點(diǎn))時(shí)止。

第十六條 爭(zhēng)議解決

雙方因履行本合同發(fā)生糾紛，應(yīng)盡量協(xié)商解決。協(xié)商不成，任何一方均可向成都仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

第十七條 合同生效

除非本合同另有約定，本合同經(jīng)雙方簽署即生效。本合同一式×份，甲方執(zhí)×份，乙方執(zhí)×份。

第十八條 合同附件

本合同附件包括《授權(quán)委托書(shū)》、《律師服務(wù)質(zhì)量征求意見(jiàn)表》、《委托事項(xiàng)法律風(fēng)險(xiǎn)告知書(shū)》、《證據(jù)材料提交通知》，在本合同簽訂時(shí)由甲方一并簽收;前兩項(xiàng)為待填文書(shū)，由甲方填制后送交乙方。

篇（4）

有線電視的付費(fèi)用戶與有線電視的經(jīng)營(yíng)者之間是一種服務(wù)合同關(guān)系。按照有線電視提供服務(wù)的規(guī)則，用戶要獲得有線電視的服務(wù)，需要先向有線電視臺(tái)申請(qǐng)，繳納費(fèi)用，有線電視臺(tái)接納申請(qǐng)，收取費(fèi)用之后，應(yīng)給用戶安裝接收裝置并發(fā)送信號(hào)。這是一個(gè)完整的要約、承諾過(guò)程，其中用戶的申請(qǐng)是邀請(qǐng)要約，有線電視臺(tái)提出的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)是要約，用戶同意按照被告提出的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)交費(fèi)，就是典型的承諾。經(jīng)過(guò)這樣的要約承諾，用戶與有線電視臺(tái)就以合同的形式確立了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果有線電視臺(tái)未能遵守合同的約定，為用戶提供合格的服務(wù)，有線電視的用戶（媒介消費(fèi)者）可以依法要求對(duì)方履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。在實(shí)際的操作中，有線電視的經(jīng)營(yíng)者一般都是預(yù)先擬訂好提供服務(wù)的格式合同或含有部分格式條款的合同，對(duì)其服務(wù)的范圍、質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式、履行期限、維修保養(yǎng)、違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方法等內(nèi)容予以說(shuō)明和約定。如果用戶接受合同的條款并簽訂了合同，雙方的有償服務(wù)合同關(guān)系即告成立。由于合同中的格式條款都是由當(dāng)事人一方單方面擬定的，某些經(jīng)營(yíng)者有時(shí)會(huì)違反公平原則，利用其優(yōu)勢(shì)地位在格式條款中加入對(duì)自己有利但卻損害消費(fèi)者合法權(quán)益的內(nèi)容，而消費(fèi)者又不能與條款的制定人就格式條款的具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，只能接受其提出的不合理的格式條款。這是含有格式條款的合同可能出現(xiàn)的弊端，因此有必要對(duì)格式條款在法律上進(jìn)行控制。1999年出臺(tái)的《合同法》在加強(qiáng)對(duì)格式條款的規(guī)范、充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，設(shè)立了三項(xiàng)重要規(guī)則：“一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款（第39條）；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利（第40條）；三是在解釋格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋（第41條）?！保?）這些規(guī)定可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)損害消費(fèi)者的利益，從而對(duì)處于弱者地位的消費(fèi)者提供了有力的保障。

2.訂、購(gòu)報(bào)紙

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，多數(shù)報(bào)紙具有商品性?！白x者按價(jià)付款購(gòu)買報(bào)紙，取得報(bào)紙的使用價(jià)值-信息服務(wù)，廣告商按價(jià)付款購(gòu)買報(bào)紙版面，取得報(bào)紙的使用價(jià)值-廣告宣傳；報(bào)社按價(jià)收款，取得報(bào)紙的交換價(jià)值-貨幣；報(bào)紙的價(jià)值在交換中實(shí)現(xiàn)”（2）這就是報(bào)紙商品性的體現(xiàn)。

既然報(bào)紙是具有商品性的大眾媒介精神產(chǎn)品，媒介消費(fèi)者就只有通過(guò)有償?shù)姆绞?零售攤點(diǎn)購(gòu)買或訂閱，才能獲得報(bào)紙的所有權(quán)。（3）

在零售攤點(diǎn)買報(bào)的讀者是媒介精神產(chǎn)品的消費(fèi)者，賣報(bào)者則是出售媒介精神產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者（4），兩者因報(bào)紙的買賣形成的關(guān)系，屬于《合同法》分則確定的買賣合同，更具體的說(shuō)，是買賣合同中的消費(fèi)者合同，雙方均受消費(fèi)合同確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的拘束。買報(bào)者有義務(wù)支付相應(yīng)的價(jià)款，同時(shí)有權(quán)利要求所買的報(bào)紙符合合同的約定，或者符合法律、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；提供報(bào)紙的經(jīng)營(yíng)者則有義務(wù)保證報(bào)紙的質(zhì)量符合合同的約定，或者符合法律、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，同時(shí)也有權(quán)利要求買報(bào)的人按價(jià)支付報(bào)款。中國(guó)雖然未制定單獨(dú)的消費(fèi)者合同法，但1999年頒布的合同法統(tǒng)一規(guī)定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消費(fèi)者合同。按照合同法的立法指導(dǎo)思想，合同當(dāng)事人一方為消費(fèi)者的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對(duì)消費(fèi)者利益的特殊保護(hù)，亦即對(duì)生產(chǎn)者和經(jīng)銷者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時(shí)以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中關(guān)于消費(fèi)者合同的規(guī)定，作為合同法的特別法，優(yōu)先適用?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》未作規(guī)定的，可以參照《合同法》總則和《合同法》分則有關(guān)買賣合同的規(guī)定。（5）

以訂閱的方式獲得報(bào)紙的讀者，不僅與出售報(bào)紙的經(jīng)營(yíng)者存在著買賣合同關(guān)系，還要與投遞報(bào)紙的服務(wù)方建立投送服務(wù)合同關(guān)系。

目前國(guó)內(nèi)報(bào)紙的投送服務(wù)可以分為郵政投送和非郵政投送兩大類。

報(bào)刊發(fā)行是郵電部門(mén)經(jīng)辦了五十多年的一項(xiàng)主要郵政業(yè)務(wù)。2002年，經(jīng)由郵局發(fā)行的報(bào)刊總數(shù)達(dá)6127種，占中國(guó)大陸報(bào)刊總數(shù)的67.4%.（6）經(jīng)營(yíng)郵政業(yè)務(wù)的部門(mén)屬于公用企業(yè)，依法承擔(dān)著普遍服務(wù)的社會(huì)義務(wù)。郵電部門(mén)可以利用其遍布城鄉(xiāng)的通信網(wǎng)路，將報(bào)刊出版單位出版的報(bào)紙、雜志以訂閱或零售的方式發(fā)送給讀者。郵政企業(yè)與用戶之間因使用包括報(bào)刊投遞在內(nèi)的郵政業(yè)務(wù)而建立的合同關(guān)系，在1987年開(kāi)始實(shí)施的《郵政法》中已有具體的規(guī)定。該法雖屬行政法，但其中關(guān)于用戶使用郵政業(yè)務(wù)的規(guī)定屬于民事法律規(guī)范，已為法律界多數(shù)人所認(rèn)同。當(dāng)然，與普通的民事合同關(guān)系相比，郵政企業(yè)在郵政合同之中承擔(dān)著比用戶更多的義務(wù)，這主要表現(xiàn)在：第一，郵政企業(yè)依法負(fù)有實(shí)行普遍服務(wù)的義務(wù)，除法律規(guī)定的事由外，郵政服務(wù)的提供者不得拒絕用戶行使簽訂郵政合同的權(quán)利，亦不得因經(jīng)濟(jì)利益的多寡而有所取舍。第二，郵政企業(yè)不享有變更或解除郵政合同的權(quán)利。用戶在交寄郵件后，只要郵件沒(méi)有投交收件人，在支付了必要的費(fèi)用后，可以撤回郵件或者變更收件人。郵政企業(yè)在郵政合同依法成立后，只有履行的義務(wù)，而不享有解除或變更的權(quán)利。第三，郵政企業(yè)違反郵政合同須承擔(dān)較重的合同外責(zé)任。郵件損毀或延誤，郵政企業(yè)需要承擔(dān)的合同責(zé)任雖是有限的，但其合同之外的責(zé)任則較重。郵政工作人員因?yàn)楣室饣蛘咧卮筮^(guò)失，造成郵件損毀或延誤的，要依法承擔(dān)相當(dāng)嚴(yán)厲的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。新刑法第253條規(guī)定的“私拆、隱匿、毀棄郵件罪”和第304條規(guī)定的“故意延誤投遞郵件罪”，即是對(duì)嚴(yán)重違反法定郵政義務(wù)的刑事制裁。（7）

非郵政系統(tǒng)的報(bào)紙投送服務(wù)，主要是報(bào)社自辦發(fā)行或其他社會(huì)發(fā)行公司開(kāi)展的報(bào)紙征訂投遞業(yè)務(wù)。這類報(bào)紙征訂發(fā)行的主體不屬于國(guó)家法定的公用企業(yè)，他們與用戶因報(bào)紙的投遞服務(wù)而達(dá)成的協(xié)議，不屬于《郵政法》的調(diào)整對(duì)象，而是平等主體之間普通的民事合同關(guān)系。如果發(fā)生糾紛，可以依據(jù)《合同法》總則的規(guī)定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規(guī)定進(jìn)行裁判。

3.對(duì)大眾媒體推銷其產(chǎn)品、服務(wù)或者舉辦其他有獎(jiǎng)活動(dòng)的要約性廣告作出承諾

合同關(guān)系是雙方當(dāng)事人意思表示取得一致而達(dá)成的協(xié)議關(guān)系。要達(dá)成這一關(guān)系，首先要有一方作出訂立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者稱為要約，后者稱為承諾。如果希望他人向自己發(fā)出要約，并作出明確的意思表示，則屬于要約邀請(qǐng)。

要約和要約邀請(qǐng)的法律性質(zhì)、內(nèi)容以及當(dāng)事人的主觀愿望是不同的。要約從到達(dá)受要約人時(shí)起即發(fā)生法律效力，要約人在一定時(shí)期內(nèi)就要受其約束，不得隨意撤回或撤銷。如果要約人違反有效要約，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而要約邀請(qǐng)只是提議、請(qǐng)求別人向自己發(fā)出要約，即使對(duì)方作出承諾，也不能因此產(chǎn)生合同關(guān)系，要約邀請(qǐng)人撤回邀請(qǐng)，一般也無(wú)須承擔(dān)法律責(zé)任。此外，要約包括了合同的主要條款，而且要約人有愿意受到要約拘束的許諾；要約邀請(qǐng)并不包括合同的主要條款，且不含有當(dāng)事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己發(fā)出要約。

有時(shí)候，大眾媒體出于廣大發(fā)行、增加收視用戶等經(jīng)營(yíng)利益方面的目的，會(huì)刊登一些推銷自己產(chǎn)品（報(bào)紙、節(jié)目）、服務(wù)或者其他有獎(jiǎng)活動(dòng)的廣告，這類廣告多屬要約邀請(qǐng)的性質(zhì)，只是一種事實(shí)行為。（8）但也有的廣告內(nèi)容符合要約的規(guī)定，比如以下這條報(bào)紙征訂廣告（9）：

訂一份擁有使用權(quán)的報(bào)紙

讀者可以擁有報(bào)紙的使用權(quán)嗎？可以！這就是您手中的生活時(shí)報(bào)。

生活時(shí)報(bào)正在進(jìn)行一項(xiàng)重大改革-建立一種全新的報(bào)紙和讀者的關(guān)系。一旦您成為生活時(shí)報(bào)的訂戶，您不僅可以天天看到內(nèi)容豐富的新聞和各種信息，而且還擁有了使用這張報(bào)紙的權(quán)利。訂閱一九九九年生活時(shí)報(bào)的讀者，享受如下權(quán)利：

無(wú)償個(gè)人信息

憑訂報(bào)發(fā)票和身份證，可以無(wú)償您的求學(xué)信息、擇業(yè)信息、求醫(yī)求藥信息、求購(gòu)信息、個(gè)人財(cái)產(chǎn)出讓轉(zhuǎn)讓信息、征婚啟事以及其它合法的個(gè)人信息各一次，每條信息不超過(guò)一百字。

無(wú)償刊登喜慶照片

憑訂報(bào)發(fā)票和身份證，可以無(wú)償刊登您的新婚照，結(jié)婚紀(jì)念照，小孩的滿月照，周歲照以及您家庭中其他重大喜慶照片各一幀，可附簡(jiǎn)短文字。

刊登與報(bào)款等值的廣告

假如您是單位公費(fèi)訂報(bào)，憑訂報(bào)發(fā)票和單位介紹信，生活時(shí)報(bào)可為您刊登與您訂報(bào)款等值的廣告（以生活時(shí)報(bào)廣告報(bào)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)），不再收取費(fèi)用。但您的廣告一定要符合廣告法的規(guī)定，并提供證明廣告內(nèi)容真實(shí)合法的文件。

生活時(shí)報(bào)全年訂價(jià)180元/份，郵發(fā)代號(hào)：1—229.

這條征訂廣告關(guān)于讓訂戶擁有“使用權(quán)”的意思表示，內(nèi)容具體確定，只要經(jīng)受要約人（訂戶）承諾（付款訂閱），要約人（生活時(shí)報(bào)）即受該意思表示約束（有義務(wù)兌現(xiàn)訂戶的“使用權(quán)”），所以，這是一條符合要約規(guī)定的報(bào)紙征訂廣告。征訂廣告中所許諾的報(bào)紙“使用權(quán)”，實(shí)際也是該報(bào)訂戶的一種債權(quán)，訂戶與該報(bào)按照要約的條件辦妥了訂報(bào)手續(xù)之后，雙方便建立了相應(yīng)的消費(fèi)者合同關(guān)系。由于大眾媒體在這類自我推銷的廣告中向受眾應(yīng)允了“額外”的好處，所以在據(jù)此建立的合同中，大眾媒體通常負(fù)有更多的債務(wù)，而作出承諾的受要約人則可以享有更多的債權(quán)，其權(quán)利義務(wù)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》和《廣告法》的規(guī)范和調(diào)整。

有的大眾媒體為了吸引受眾的參與或擴(kuò)大影響，還會(huì)刊登一些由其舉辦的有獎(jiǎng)活動(dòng)的聲明和啟事，如有獎(jiǎng)?wù)髑笮侣劸€索、有獎(jiǎng)糾錯(cuò)、有獎(jiǎng)競(jìng)猜、有獎(jiǎng)視聽(tīng)、有獎(jiǎng)?wù){(diào)查等等。下面就是一則獎(jiǎng)勵(lì)讀者捉錯(cuò)的報(bào)紙啟事：（10）

挑錯(cuò)有獎(jiǎng)

為向讀者提供一份盡可能使之滿意的報(bào)紙，本報(bào)特設(shè)立讀者“捉錯(cuò)獎(jiǎng)”，凡本報(bào)讀者舉報(bào)在《深圳商報(bào)》發(fā)現(xiàn)的差錯(cuò)，可按此辦法給予獎(jiǎng)勵(lì)。

差錯(cuò)認(rèn)定及獎(jiǎng)勵(lì)辦法：差錯(cuò)分導(dǎo)向性差錯(cuò)、知識(shí)性差錯(cuò)、標(biāo)題差錯(cuò)、文字差錯(cuò)4種。如讀者發(fā)現(xiàn)知識(shí)性差錯(cuò)，每處差錯(cuò)獎(jiǎng)勵(lì)20元；發(fā)現(xiàn)標(biāo)題差錯(cuò)，每處獎(jiǎng)勵(lì)30元；發(fā)現(xiàn)文字差錯(cuò)，每處獎(jiǎng)勵(lì)5元；發(fā)現(xiàn)導(dǎo)向性差錯(cuò)，視情況而定獎(jiǎng)勵(lì)。捉錯(cuò)者按舉報(bào)時(shí)間先后，取前3名獲獎(jiǎng)。其余捉錯(cuò)多者，年終可贈(zèng)送《深圳商報(bào)》和《深圳晚報(bào)》各一份。

差錯(cuò)舉報(bào)以傳真、郵寄為主。傳真電話：3922849

大眾媒體的這類舉辦有獎(jiǎng)活動(dòng)的公開(kāi)聲明和啟事，表達(dá)了對(duì)完成指定行為的人給予具體報(bào)酬的明確意思，其實(shí)就是民事法律所稱的懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指“廣告人以公開(kāi)廣告的形式要約完成一定的行為并給付一定報(bào)酬，行為人以完成該種行為為承諾后，有權(quán)獲得該報(bào)酬的特殊合同形式?！保?1）

以上面例舉的“挑錯(cuò)有獎(jiǎng)”廣告為例，報(bào)社公開(kāi)聲明：凡讀者找出《深圳商報(bào)》上的導(dǎo)向性、知識(shí)性錯(cuò)誤或標(biāo)題、文字的差錯(cuò)，可給予獎(jiǎng)勵(lì)。并規(guī)定了具體的獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則。這就是向不特定的人發(fā)出的要約。（12）聲明一經(jīng)刊出，就對(duì)報(bào)社產(chǎn)生法律約束力。一俟有讀者完成了報(bào)社指定的挑錯(cuò)要求，而便構(gòu)成了對(duì)報(bào)社要約的有效承諾，挑出錯(cuò)誤的讀者有權(quán)請(qǐng)求報(bào)社按照既定的獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)給付報(bào)酬，發(fā)出獎(jiǎng)勵(lì)聲明的報(bào)社則應(yīng)當(dāng)履行給付獎(jiǎng)勵(lì)的義務(wù)，否則將承擔(dān)違約的法律責(zé)任。

我國(guó)法律對(duì)懸賞廣告尚未作明文規(guī)定，學(xué)界較多的人認(rèn)同契約說(shuō)，司法審判也多將因懸賞廣告而起的民事糾紛視為合同之債，對(duì)其適用合同法的規(guī)定審案裁判。

總之，上述三類媒介消費(fèi)，即有償收視有線電視節(jié)目、訂購(gòu)報(bào)刊、參與大眾媒體舉辦的各種懸賞有獎(jiǎng)活動(dòng)等，會(huì)在大眾媒體與媒介消費(fèi)者之間形成一定的合同關(guān)系，我國(guó)的《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《郵政法》等法律中，都或多或少地含有調(diào)整和保護(hù)這類法律關(guān)系的規(guī)定。

二、適用合同法的規(guī)定保護(hù)媒介消費(fèi)者的權(quán)益

在媒介消費(fèi)活動(dòng)中，如果公民作為媒介消費(fèi)者與大眾媒體依法形成了上述合同關(guān)系，那么，這種關(guān)系就受到合同法的調(diào)整和保護(hù)。下面就結(jié)合《合同法》的若干具體條款對(duì)此問(wèn)題試作討論。

《合同法》第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

《合同法》第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

這兩條是關(guān)于合同履行義務(wù)和合同違約責(zé)任的規(guī)定。

前一條規(guī)定要求債務(wù)人應(yīng)全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)，如交付約定的標(biāo)的物，完成約定的工作成果，提供約定的服務(wù)等等，這當(dāng)然也是媒介消費(fèi)合同履行的起碼要求。

后一條是關(guān)于合同違約責(zé)任的一般性規(guī)定。違約責(zé)任又稱違反合同的民事責(zé)任，是指當(dāng)事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。媒介消費(fèi)合同履行中的違約行為有多種表現(xiàn)形式，概括地講可分為不履行和履行合同義務(wù)不符合約定兩大類。不履行合同義務(wù)就是當(dāng)事人根本就沒(méi)有實(shí)施履行合同義務(wù)的行為，比如讀者向報(bào)刊投遞公司交付了訂報(bào)款，但報(bào)刊公司卻沒(méi)有送報(bào)，用戶向有線電視臺(tái)交了入網(wǎng)費(fèi)，有線電視臺(tái)卻沒(méi)有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)為用戶接通有線電視等等。履行合同義務(wù)不符合約定是指雖有履行合同義務(wù)的行為，但該行為不符合或不完全符合合同的約定，包括交付的標(biāo)的數(shù)量不夠或有瑕疵（如報(bào)紙斷期、缺版），提供的服務(wù)質(zhì)量不合要求（如插播廣告）等等，當(dāng)有以上兩種發(fā)生時(shí)，則有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。可能碰到的一個(gè)問(wèn)題是，某些媒介消費(fèi)合同的訂立，涉及的合同標(biāo)的額很少，又可以即時(shí)清結(jié)，比如買一份報(bào)紙，沒(méi)幾個(gè)錢，一手交錢，一手交貨，買賣雙方不會(huì)就報(bào)紙的質(zhì)量（13）有什么約定；有些媒介消費(fèi)合同，即便采取了書(shū)面合同的形式，也十分簡(jiǎn)單，比如許多地方的有線電視用戶，在入網(wǎng)交費(fèi)后只拿到一紙發(fā)票外加一份用戶使用證，雙方并沒(méi)有對(duì)有線電視的傳送服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成什么具體的協(xié)議。所以，一旦發(fā)生質(zhì)量糾紛，怎么確定“質(zhì)量不符合約定”就成了爭(zhēng)訴的焦點(diǎn)之一。在這種情況下，《合同法》第62條的規(guī)定就很有用處了：

《合同法》第六十二條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

……

這一條款是關(guān)于合同內(nèi)容約定不明確時(shí)的法定適用規(guī)定。其中第（一）項(xiàng)的內(nèi)容在處理媒介消費(fèi)合同糾紛時(shí)尤其值得注意。

曾有法學(xué)專家在分析賈廣恩訴河南新鄉(xiāng)有線電視臺(tái)濫插廣告一案（14）時(shí)指出，該案的真實(shí)性質(zhì)是合同之債，其具體的性質(zhì)，就是服務(wù)合同。因此，這位專家主張追究有線電視臺(tái)濫插廣告的違約責(zé)任。理雖不錯(cuò)，但問(wèn)題在于，賈廣恩當(dāng)初與新鄉(xiāng)有線電視臺(tái)達(dá)成有償收視協(xié)議的時(shí)候，雙方是否就插播廣告問(wèn)題有所約定？從筆者了解的情況看，實(shí)際并不存在這方面的約定，既然沒(méi)有約定，憑什么認(rèn)定有線電視臺(tái)過(guò)量插播廣告是一種違約行為呢？（15）筆者以為，這時(shí)候可以適用《合同法》第62條第（一）項(xiàng)的規(guī)定。該條款指出，合同關(guān)系的當(dāng)事人在訂立合同時(shí)如果對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量要求不明確的，可以按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。具體就有線電視臺(tái)而言，國(guó)務(wù)院1997年的《廣播電視管理?xiàng)l例》、原廣播電影電視部同年的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)廣播電視廣告宣傳管理的通知》以及國(guó)家廣電總局的《關(guān)于堅(jiān)決禁止隨意插播、超量播放廣告的緊急通知》中都有關(guān)于廣告播出的規(guī)范要求，這些規(guī)定，實(shí)際上也屬于國(guó)家對(duì)有線電視播出質(zhì)量提出的一種強(qiáng)制性指標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)。假若有線電視臺(tái)拒不執(zhí)行這些強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定，就可以認(rèn)定有線電視臺(tái)履行合同義務(wù)不符合約定，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

有時(shí)候，對(duì)某類媒介消費(fèi)合同行為，不僅合同法有所規(guī)定，其他的法律也有相關(guān)的規(guī)定。比如，因購(gòu)買報(bào)紙而產(chǎn)生的那類合同關(guān)系，在《合同法》分則的買賣合同中有所規(guī)范，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中亦有所規(guī)定；再如因郵政報(bào)刊投遞而形成的服務(wù)合同，固然可以適用合同法總則的規(guī)定來(lái)調(diào)整，但《郵政法》也對(duì)其另有規(guī)則，在這種情況下，如何適用法律，合同法第123條作了規(guī)定：

《合同法》第一百二十三條其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

根據(jù)該條的規(guī)定，在其他有合同內(nèi)容的法律中，凡對(duì)合同法的有關(guān)規(guī)定又作了特殊規(guī)定的，應(yīng)首先適用、依照該法律的規(guī)定。所以，如果發(fā)生報(bào)紙有償消費(fèi)的民事糾紛，在《合同法》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》都有規(guī)定的情況下，應(yīng)首先適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的條文來(lái)處理；在《合同法》與《郵政法》都有規(guī)定的情況下，應(yīng)首先適用《郵政法》的規(guī)定來(lái)處理。這就是所謂特別法優(yōu)于普通法的原則。自然，在實(shí)際的適用中，特別法僅僅是優(yōu)于普通法而不是絕對(duì)排斥普通法，不是有了特別法的規(guī)定，普通法就絕對(duì)派不上用場(chǎng)了，有些特別法也可能存在空檔或漏洞，這時(shí)候還需要回到普通法來(lái)找根據(jù)。例如報(bào)紙的購(gòu)買者就報(bào)紙的質(zhì)量問(wèn)題提訟（16），首先適用的應(yīng)該是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。該法第10條規(guī)定了消費(fèi)者在購(gòu)買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易行為。但究竟如何確定一份報(bào)紙的質(zhì)量是否符合約定，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷出賣人應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并沒(méi)有就此給出具體的裁判規(guī)則。這時(shí)候，就要回到《合同法》有關(guān)買賣合同的規(guī)定中來(lái)找根據(jù)。

篇（5）

關(guān)鍵詞：效率違約；商事合同；民事合同；區(qū)分適用

所謂效率違約，又稱“有效益的違約”，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是為了促進(jìn)合同的高效，這一點(diǎn)與商事合同的目的不謀而合。但鑒于我國(guó)民商合同合一的立法模式及交易習(xí)慣，商事合同與民事合同具體的區(qū)分仍是一個(gè)復(fù)雜而模糊的問(wèn)題。筆者欲結(jié)合合同法的基本原理及商事思維，加之對(duì)前人觀點(diǎn)的分析與反思，分列幾點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，淺析民事合同與商事合同的區(qū)別。

一、商事合同適用效率違約

（一）效率違約符合商事思維下的道德理念。商業(yè)道德是在商人內(nèi)部形成的，根據(jù)商事精神及行業(yè)習(xí)慣，運(yùn)用商業(yè)思維形在交易中成的道德規(guī)范。商人思維模式的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)都是營(yíng)利，這一點(diǎn)顯然與民法思維不同。最高院也認(rèn)為，“商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場(chǎng)交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)判，它既不同于個(gè)人品德，也不同于一般的社會(huì)公德，所體現(xiàn)的是一種商人倫理”。效率違約制度雖然對(duì)民事合同的契約嚴(yán)守及誠(chéng)實(shí)信用帶來(lái)觀念上的沖擊，但是將效率違約放在商事思維下進(jìn)行審視，其存在是合理的。

（二）效率違約符合商事合同的價(jià)值追求效率違約正是商人在履約成本與違約成本之間進(jìn)行比對(duì)，做出的一種趨利避害的選擇，商事合同的產(chǎn)生和發(fā)展是以社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件發(fā)展為基礎(chǔ)前提的，在頻繁交易的情形下，效率及效益成為合同主體最為關(guān)注的問(wèn)題，與其繼續(xù)履約會(huì)造成更大的損害，浪費(fèi)成本，毋寧終止合同履行，尋找更加合適的締約機(jī)會(huì)，減少合同損失。如果總收益少于出人意料的履行成本，違約就是有效率的。②

（三）效率違約符合商事合同審判思維在司法實(shí)踐過(guò)程中，商事審判獨(dú)立性呼聲已從理論研究層面轉(zhuǎn)入現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐需求。③將效率違約制度引入商事合同糾紛的審判之中，使商事程序?qū)徟兴季S與實(shí)體上的商事思維同步，更好地解決商事合同糾紛，從傳統(tǒng)的民事思維與行政思維中掙脫出來(lái)，更好地實(shí)現(xiàn)商事合同上的公平正義。

二、民事合同與商事合同區(qū)分路徑之探尋

（一）從價(jià)值目標(biāo)與行為原則進(jìn)行區(qū)分。此種劃分方式主要是從宏觀價(jià)值入手把握商事合同與民事合同的特征。傳統(tǒng)的民事契約所追求的是個(gè)“穩(wěn)”字，而商事契約則追求一個(gè)“利”字；商法以效率、公平、安全為價(jià)值觀，商事合同的設(shè)計(jì)也應(yīng)以此為指導(dǎo)；民事合同以公平為行為準(zhǔn)則，商事合同以效率為行為準(zhǔn)則。雖然民事契約與商事契約所遵循的原則與價(jià)值目標(biāo)有所交叉甚至重合，但畢竟二者的側(cè)重點(diǎn)不同，當(dāng)然就有了有些制度選擇性適用的現(xiàn)象。

（二）從合同的主體進(jìn)行區(qū)分。有的學(xué)者認(rèn)為，“契約當(dāng)事人雙方均為企業(yè)經(jīng)營(yíng)者，可謂雙方商事契約”。④陳自強(qiáng)先生將一方是商主體的契約稱之為單方商契約。也有學(xué)者認(rèn)為“商事合同的雙方當(dāng)事人至少有一方是商事主體，而民事合同至少有一方當(dāng)事人為非商事主體。⑤筆者贊成此觀點(diǎn)，當(dāng)然，僅靠主體特征并不能包含全部商事合同，還需其他構(gòu)成要件。如果雙方都不是商事主體，失去了商事合同的特點(diǎn)，劃分商事契約與民事契約就失去了意義。

（三）從合同行為特點(diǎn)進(jìn)行區(qū)分。從行為性質(zhì)上看，民事合同通常是一次性簽訂的契約，因?yàn)殡p方主體簽訂一次合同就可以滿足其需求，達(dá)到合同目的，如自然人之間的贈(zèng)與合同、借貸合同等。而商事合同是為商事主體之間經(jīng)常性、營(yíng)利的行為，所以存在著重復(fù)性、經(jīng)常性的特點(diǎn)，如商事居間合同。另外，民事合同與商事合同行為方式和形態(tài)方面也存在差異，民事交易一般為現(xiàn)貨交易，交易形態(tài)顯現(xiàn)隨意化，多為不要式和非技術(shù)性；而商事交易既有現(xiàn)貨交易，又有期貨交易期權(quán)交易，還有其他復(fù)雜的金融衍生品種的交易，交易形態(tài)呈現(xiàn)出類型化和技術(shù)化的特點(diǎn)。

（四）從合同目的進(jìn)行區(qū)分。商事行為與民事行為區(qū)分的落腳點(diǎn)在于目的的實(shí)現(xiàn)。民事合同的締結(jié)， 主要是出于交換者對(duì)標(biāo)的物使用價(jià)值的追求；而商事交易的發(fā)生， 主要是出于營(yíng)利動(dòng)機(jī)， 追求的是交換價(jià)值的增殖。如果訂立契約是以營(yíng)利為目的，就是商事合同；這樣的標(biāo)準(zhǔn)有助于商事合同不再受傳統(tǒng)民事合同道德倫理的困惑，因?yàn)檫@種目的決定了商事合同有屬于自己的道德標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)而為效率違約提供充分的存在理由。

三、民事合同與商事合同區(qū)分的意義探尋

（一）合同自由的新內(nèi)涵。傳統(tǒng)的合同自由主要注重締約自由， 我國(guó)《合同法》未賦予當(dāng)事人違約自由，“信守承諾”在人們心中根深蒂固，隨著商事合同的發(fā)展，商業(yè)道德有了新的釋義，商事合同明確的營(yíng)利目的、較強(qiáng)的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力及效率要求提高，嚴(yán)守因不能實(shí)現(xiàn)合同目的而變得沒(méi)有意義。將民事合同與商事合同區(qū)分對(duì)待分配不同的價(jià)值追求，有利于民事合同與商事合同各自良性發(fā)展。

（二）違約責(zé)任的新理解。從違約責(zé)任的規(guī)則上看，民事合同的簽訂者通常沒(méi)有任何特殊的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)或市場(chǎng)技能，鑒于此，各國(guó)均給與民事主體應(yīng)有的關(guān)懷，降低其注意義務(wù)及責(zé)任要求，在民事合同中，違約責(zé)任通常以過(guò)錯(cuò)歸則原則，違約人如果盡到合理的注意義務(wù)，則可以在無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下免責(zé)；而對(duì)于商事合同簽訂的主體，諳知規(guī)則、精于交易，對(duì)商事合同的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)采取非過(guò)錯(cuò)規(guī)則原則。另則，對(duì)于違約金的幅度，也可由商人自行約定，幅度可允許適當(dāng)調(diào)整。

（三）合同審判的新思維。2007年5月30日，最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明在全國(guó)法院商事審判工作會(huì)議上指出，商事審判中存在對(duì)對(duì)商事審判規(guī)律的探索和研究不夠的情況，一些商事法官忽視商事審判內(nèi)在規(guī)律，以傳統(tǒng)思維模式處理商事糾紛案件，影響了案件審理的法律效果和社會(huì)效果；2008年?yáng)|營(yíng)中院根據(jù)山東省高院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)全省商事審判工作的意見(jiàn)》實(shí)行了民商審判分別管理。獨(dú)立的商事審判思維已經(jīng)彰顯。將民事合同與商事合同區(qū)分開(kāi)來(lái)，提供一種新的審判思維，可以節(jié)約司法資源，矯正傳統(tǒng)的不分民商同一作為合同審理的思維。

結(jié)語(yǔ)

受我國(guó)民商合一的傳統(tǒng)體制的影響，加之學(xué)界對(duì)商事合同的研究裹足不前，使得筆者多次陷入思維的困頓之中。筆者于知識(shí)儲(chǔ)備有限、理論功底不深冒然提筆，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法學(xué)習(xí)中，會(huì)繼續(xù)深入對(duì)此問(wèn)題的研究。

參考文獻(xiàn)

[1] 李克武.合同法專題研究[M]，武漢：華中師范大學(xué)出版社，2011.34-37.

[2] 陳自強(qiáng).民法講義I：契約之成立與生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.

篇（6）

甲方因與___________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)商，訂立以下條款，以資共同遵守：

第一條 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律師為甲方所涉糾紛案_______________訴訟人。

第二條 甲方委托乙方的權(quán)限為：

1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;

2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;

3.甲方委托乙方申請(qǐng)執(zhí)行程序的人

乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;

甲方委托乙方上述____________項(xiàng)工作。

第三條 雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之______日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣_(tái)_________元;

2.如分期支付，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之_______日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣_(tái)________元，其余費(fèi)于________之前繳足，共計(jì)人民幣_(tái)______元;

3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之________日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣_(tái)______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣_(tái)_________元;

4.其他特別規(guī)定：

______________________________________________________________________________。

第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。

第五條 乙方律師須依法維護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，對(duì)其執(zhí)行事務(wù)中所知悉的甲方的商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。如有違反，乙方依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六條 如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托合同，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第七條 甲方須真實(shí)地向乙方律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。

第八條 如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不予退還。

第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。

第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作并解除本合同，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，甲方應(yīng)及時(shí)交納本合同第三條所確定的費(fèi)，并按未及時(shí)繳納部分的費(fèi)的________%支付違約金。

甲 方： 乙 方：

代表人： 受托律師：

地 址： 地 址：

郵 編： 郵 編：

篇（7）

一、無(wú)效擔(dān)保合同民事責(zé)任的法律地位

無(wú)效擔(dān)保合同的民事責(zé)任，屬于締約過(guò)失責(zé)任。所謂締約過(guò)失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中，因過(guò)錯(cuò)給對(duì)方造成損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自按過(guò)錯(cuò)程度分擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律制度。締約過(guò)失責(zé)任采用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為：1、締約人一方違反了先合同義務(wù)；2、未違反先合同義務(wù)的一方受有損失；3、違反先合同義務(wù)一方具有過(guò)錯(cuò)，且該過(guò)錯(cuò)發(fā)生在締約之際。締約過(guò)失責(zé)任特點(diǎn)有三：1、該責(zé)任是締約中的民事責(zé)任；2、該責(zé)任是以誠(chéng)實(shí)信用原則為法律基礎(chǔ)的民事責(zé)任；3、該責(zé)任是以對(duì)方損失為后果，以彌補(bǔ)性承擔(dān)方式為特征的民事責(zé)任。在民事責(zé)任中它處于與違約和侵權(quán)責(zé)任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同為前提的違約責(zé)任，也不是以非表意的違法行為為前提的侵權(quán)責(zé)任，而是一種在締結(jié)合同過(guò)程中由于過(guò)錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。該種責(zé)任由法國(guó)著名法學(xué)家耶林于1861年首次提出：“當(dāng)事人因自已過(guò)失致使契約不能成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償信賴而生的損害”。為彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法欠缺，德國(guó)將締約過(guò)失責(zé)任發(fā)展為一項(xiàng)原則?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》在合同無(wú)效或被撤銷的情況下承認(rèn)了締約過(guò)失責(zé)任，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）則將締約過(guò)失責(zé)任定為合同法的一項(xiàng)重要制度。

二、擔(dān)保合同無(wú)效的原因

擔(dān)保合同屬于合同的一種，《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定，原則上適用擔(dān)保合同，加上擔(dān)保合同自身的特點(diǎn)，擔(dān)保合同無(wú)效的原因大致有以下幾種：

（一）主合同無(wú)效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效

擔(dān)保合同是為了保證主合同的履行而設(shè)立的，是主合同的從合同，擔(dān)保合同的存在以主合同存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務(wù)人履行義務(wù)，另一方面是保證主合同得債權(quán)人得利益不遭受損失。如果主合同被確認(rèn)無(wú)效失去法律效力，那么主合同同各方當(dāng)事人在主合同中所約定的權(quán)利義務(wù)也是無(wú)效的，對(duì)擔(dān)保合同來(lái)說(shuō)，既然主合同中權(quán)力人權(quán)利不合法，那么擔(dān)保合同中擔(dān)保人與主合同權(quán)利人之間所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然無(wú)效，不能受到法律的保護(hù)。在實(shí)踐中、主合同可能是全部無(wú)效，也可能是部分無(wú)效，如果主合同是部分無(wú)效，那么其有效部分仍然存在，擔(dān)保合同的擔(dān)保人仍對(duì)主合同有效部分承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（二）擔(dān)保人的主體資格欠缺，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效

篇（8）

隨著社會(huì)化分工日益細(xì)密，商品交易的頻率、廣度和深度都是以往難以比擬的。商品交換中的合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是現(xiàn)在民事合同領(lǐng)域研究的核心。在商品的交換中有關(guān)合同風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)來(lái)分擔(dān)？究竟以何時(shí)作為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間起算點(diǎn)？這是買賣雙方不得不考慮的問(wèn)題。

民事合同中的風(fēng)險(xiǎn)概述

民事合同中風(fēng)險(xiǎn)的概念。在我國(guó)相關(guān)法律當(dāng)中，并沒(méi)有直接規(guī)定有關(guān)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)的概念。在此可以參考國(guó)外的相關(guān)法律規(guī)定，《日本民法典》第五百三十四條規(guī)定：“其物因不應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由而滅失或毀損”；《德國(guó)民法典》第四百四十六條規(guī)定：“物的意外滅失和意外毀損的風(fēng)險(xiǎn)”。

對(duì)于民事合同中的風(fēng)險(xiǎn)的概念，不同的學(xué)者有不同的見(jiàn)解。如國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者陳安在其專著中認(rèn)為，“所謂風(fēng)險(xiǎn)，指的是足以使貨物毀損、滅失的意外事由”，即風(fēng)險(xiǎn)是一種意外的事由。也有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)是一種損失，如我國(guó)學(xué)者沈達(dá)明將風(fēng)險(xiǎn)定義為：風(fēng)險(xiǎn)指的是貨物可能遭受的各種意外損失。

綜合各種觀點(diǎn)和我國(guó)合同法的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為所謂民事合同中的風(fēng)險(xiǎn)是指，非可歸責(zé)于買賣雙方的原因而導(dǎo)致的合同標(biāo)的物的毀損滅失的現(xiàn)象。其實(shí)質(zhì)就是，對(duì)于出賣人而言，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)意味著標(biāo)的物毀損、滅失，但是不能獲得價(jià)款。對(duì)于買受人而言，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)意味著支付了價(jià)款但是得不到合同標(biāo)的物。民事合同的風(fēng)險(xiǎn)的特征有如下特點(diǎn)：第一，不可預(yù)測(cè)性。在以合同的訂立、履行過(guò)程中，風(fēng)險(xiǎn)究竟在何時(shí)、何地、以何種方式出現(xiàn)均不可知。第二，非可歸責(zé)于當(dāng)事人?？梢詫?dǎo)致合同法標(biāo)的物滅失原因有很多，但是可以劃入風(fēng)險(xiǎn)范疇的僅僅是不能歸責(zé)于當(dāng)事人的原因所引起的那一類，如果可以歸責(zé)于當(dāng)事人那就屬于違約責(zé)任了。

合同風(fēng)險(xiǎn)的種類。有關(guān)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)種類，從引起風(fēng)險(xiǎn)原因的角度可以有以下幾種分類：

第一，不可抗力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，所謂不可抗力是指意料不到并無(wú)力避免和改變的客觀情況。一方面，它要求當(dāng)事人在主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)；另一方面，客觀上不能夠避免并不能克服，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移。在法律實(shí)務(wù)當(dāng)中，其并未嚴(yán)格按照法律規(guī)定的構(gòu)成要件操作，雖然在預(yù)料之中，但是由于受客觀條件限制，如果人們表現(xiàn)為無(wú)能為力，在這種情況下，仍然屬于不可抗力的范疇。第二，意外事件。它是指不屬于合同雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致合同標(biāo)的物的毀壞、變質(zhì)使得標(biāo)的物不能夠滿足購(gòu)買人當(dāng)初購(gòu)買之愿望的情形。其特點(diǎn)類似于不可抗力，區(qū)別在于二者對(duì)于人們?cè)谧⒁饬x務(wù)的要求上不同。在不可抗力中，無(wú)論當(dāng)事人怎樣想盡方法也難以預(yù)知。在意外事件中，當(dāng)事人已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)仍不能預(yù)知。雖然都無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，但是不可抗力離承擔(dān)責(zé)任更遠(yuǎn)了一步。第三，他人過(guò)錯(cuò)。不屬于合同當(dāng)事人的第三人的過(guò)錯(cuò)（包括故意和過(guò)失）導(dǎo)致的和同標(biāo)的物的毀損、滅失。

合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的模式

合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)之確定，是合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度的核心，也是在當(dāng)事人之間對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行公平分配的一把標(biāo)尺。縱觀世界各國(guó)法學(xué)理論和立法實(shí)踐，合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權(quán)主義和交付主義。

成立主義。該理論是指除非當(dāng)事人雙方另有約定，一般情況下合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)自合同成立之時(shí)由出賣人轉(zhuǎn)移至買受人。合同成立時(shí)間是合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。

所有權(quán)主義。該主張?bào)w現(xiàn)了羅馬法中所謂“天災(zāi)歸所有人負(fù)擔(dān)”的法律原則。它要求自所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時(shí)為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。這是適應(yīng)在自然經(jīng)濟(jì)條件下的法律規(guī)定，在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的社會(huì)條件下，其也還能夠滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，但是在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的今天就不合時(shí)宜了。由于交易方式不以占有為區(qū)別的所有權(quán)的標(biāo)志，使得物主承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)原則讓所有權(quán)人承擔(dān)了過(guò)多的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也不利于標(biāo)的物的保存。在法律實(shí)踐當(dāng)中由于合同生效與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的不一致性也有不利于操作。

交付主義。交付主義是指風(fēng)險(xiǎn)隨交付移轉(zhuǎn)，它把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移區(qū)分開(kāi)來(lái)，以標(biāo)的物的實(shí)際交付時(shí)間作為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。不管標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否，不是區(qū)別風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。而是以標(biāo)的物由一方交給對(duì)方的時(shí)為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)，即由標(biāo)的物的實(shí)際控制人為風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。交付主義體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)與利益共存的公平原則，要求實(shí)際控制標(biāo)的物的一方負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)以有利于保管標(biāo)的物。同時(shí)以交付為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)也具有很強(qiáng)的可操作性。正是因?yàn)橛幸陨蟽?yōu)點(diǎn)，交付主義已被許多國(guó)家和地區(qū)立法以及國(guó)際公約所采納，是當(dāng)今的立法潮流。

我國(guó)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度

立法上采納交付主義。我國(guó)《合同法》第一百四十二條和第一百三十三條明確規(guī)定了有關(guān)交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的原則。一般動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式就是占有的流轉(zhuǎn)，在當(dāng)事人沒(méi)有約定的時(shí)候，標(biāo)的物一交付所有權(quán)便轉(zhuǎn)移，二者在時(shí)間上是重疊的。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)采用交付主義與所有權(quán)主義并無(wú)本質(zhì)不同。但對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)和特殊動(dòng)產(chǎn)（已登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的動(dòng)產(chǎn)，如汽車）而言，想要發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移效果，必須在相關(guān)部門(mén)辦理變更登記手續(xù)，如果僅轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，則不具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。

2003年4月28日公布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條明確規(guī)定，在我國(guó)進(jìn)行商品房的買賣亦是交付主義，即以房屋的實(shí)際占有者為風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)人。在交付方式上除了實(shí)際占有還有書(shū)面交付，即采用書(shū)面通知的方法交付房屋。在一方當(dāng)事人沒(méi)有法定或者約定的免責(zé)理由時(shí)，自接到通知時(shí)，房屋的風(fēng)險(xiǎn)即從出賣人轉(zhuǎn)移到買受人。

據(jù)此，筆者認(rèn)為不應(yīng)把物權(quán)法有關(guān)所有權(quán)的規(guī)定與民事合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則混淆起來(lái)，在我國(guó)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移中沒(méi)有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，一律以交付為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志時(shí)間。

集中規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度的法律規(guī)范體現(xiàn)在我國(guó)《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八個(gè)條款中。在這八個(gè)條文中，其不僅規(guī)定標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的原則問(wèn)題，而且還對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的具體規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。

風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度的法律實(shí)踐

拍賣合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則。拍賣是一種對(duì)于出賣人極為有利的銷售手段，在拍賣的過(guò)程中貨物由于不可抗力、意外事件或者他人過(guò)錯(cuò)等原因?qū)е碌暮贤L(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由誰(shuí)負(fù)擔(dān)？我國(guó)《合同法》采用了轉(zhuǎn)引的方式，將有關(guān)拍賣的事宜交由特別法規(guī)定。但是我國(guó)規(guī)范拍賣事宜的《拍賣法》對(duì)此并無(wú)明確的規(guī)定。

根據(jù)法理，拍賣作為買賣合同的一種特殊形式也應(yīng)該使用交付主義。在拍賣合同中有三方當(dāng)事人（出賣人、拍賣人、買受人）的兩個(gè)法律關(guān)系，即委托關(guān)系和買賣關(guān)系。

筆者認(rèn)為在出賣人和拍賣人之間的委托關(guān)系中，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由出賣人承擔(dān)，根據(jù)《拍賣法》拍賣人的責(zé)任僅僅為保管，而在保管合同中標(biāo)的物的毀損滅失應(yīng)該由所有權(quán)人承擔(dān)。在此也應(yīng)注意，如果出賣人和拍賣人之間已經(jīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的買賣關(guān)系則應(yīng)該由拍賣人（實(shí)質(zhì)上的買受人承擔(dān)）。

在拍賣人和買受人之間的法律關(guān)系中，出賣人是作為出賣人的人角色出現(xiàn)的，根據(jù)有關(guān)關(guān)系的理論，人的行為視為被人的關(guān)系。風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該在標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給買受人時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移。

實(shí)際控制者負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則的質(zhì)疑。有的學(xué)者認(rèn)為，路貨買賣合同“成立主義”違背了實(shí)際控制者負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，使買受人承受了不公平的待遇。根據(jù)我國(guó)《合同法》第一百四十四條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)”，這意味著買受人在尚沒(méi)有實(shí)際控制標(biāo)的物的情況下就對(duì)貨物的滅失承擔(dān)了責(zé)任。

持相反觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定仍然是采用了交付主義，僅僅將合同成立作為交付之標(biāo)志，將在承運(yùn)人實(shí)際占有控制之下的在途貨物特定化，完成了標(biāo)的物的交付。因此貨物的風(fēng)險(xiǎn)也隨之轉(zhuǎn)移。并據(jù)此認(rèn)為路貨買賣仍舊是采用的交付主義，并不是合同成立主義。

篇（9）

    以法律、法規(guī)規(guī)定限制流通的財(cái)產(chǎn)設(shè)定的擔(dān)保其合同有效,在實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí),需要由人民法院按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理,債權(quán)人從處理中所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

    二、擔(dān)保合同無(wú)效的民事責(zé)任承擔(dān)

    根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定,擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后,債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

    《擔(dān)保法解釋》具體規(guī)定,主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效,債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的,擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失,承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的,擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分,不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/2。

篇（10）

本文緒論部分簡(jiǎn)介了電子商務(wù)、電子政務(wù)、電子認(rèn)證及相關(guān)立法的概況。將現(xiàn)有的電子認(rèn)證立法分為技術(shù)特定式、技術(shù)中立式及折衷式三類，分別進(jìn)行了簡(jiǎn)單的述評(píng)。

第一章研究了電子認(rèn)證合同關(guān)系。首先將電子認(rèn)證關(guān)系定性為一種合同關(guān)系；接著分析了電子認(rèn)證合同的訂立過(guò)程，要約方一般是證書(shū)的申請(qǐng)者，而承諾方一般是認(rèn)證機(jī)構(gòu)，要約和承諾的過(guò)程大多數(shù)情況下是在離線狀態(tài)進(jìn)行，有時(shí)也可在網(wǎng)上進(jìn)行；然后分析了電子認(rèn)證合同的特點(diǎn)，即電子認(rèn)證合同屬提供服務(wù)的、雙務(wù)、有償、要式合同，基本上屬格式合同，在有些國(guó)家還屬無(wú)名合同；最后歸納了認(rèn)證機(jī)構(gòu)及簽署者各自的權(quán)利、義務(wù)。

第二章論述了電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任。首先列舉了電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約行為；接著論證了電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任應(yīng)采過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則及可能有的不可抗力、黑客攻擊造成的技術(shù)故障、債權(quán)人過(guò)錯(cuò)等免責(zé)事由；然后討論了認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償對(duì)象和賠償范圍，指出賠償范圍的確定應(yīng)堅(jiān)持完全賠償原則和合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則，并介紹了美國(guó)猶他州規(guī)定的賠償范圍及華盛頓州對(duì)其的改進(jìn)，分析了Verisign公司有關(guān)違約賠償范圍的格式條款，討論了認(rèn)證機(jī)構(gòu)責(zé)任之最高限額；最后簡(jiǎn)略地提及了簽署者之違約損害賠償范圍。

第三章論述了電子認(rèn)證活動(dòng)中的侵權(quán)責(zé)任。首先介紹了新加坡、美國(guó)猶他州、我國(guó)香港地區(qū)的電子認(rèn)證立法中規(guī)定的認(rèn)證機(jī)構(gòu)及簽署者對(duì)信賴方的義務(wù)；接著列舉了電子認(rèn)證活動(dòng)中的侵權(quán)行為并指出了這些侵權(quán)行為的特點(diǎn)，即屬?gòu)V義的、特殊的、消極的侵權(quán)行為，討論了電子認(rèn)證活動(dòng)中的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合問(wèn)題并認(rèn)為應(yīng)允許受害方有選擇權(quán)；然后論證了認(rèn)證機(jī)構(gòu)之侵權(quán)責(zé)任應(yīng)采過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任及可能有的免責(zé)事由，對(duì)受害方過(guò)錯(cuò)進(jìn)行了分析，并討論了認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法定免責(zé)-避風(fēng)港問(wèn)題；最后討論了認(rèn)證機(jī)構(gòu)的侵權(quán)賠償對(duì)象、范圍及簽署者的侵權(quán)賠償問(wèn)題。

在結(jié)論中對(duì)電子認(rèn)證合同關(guān)系及電子認(rèn)證活動(dòng)中的民事責(zé)任進(jìn)行了總結(jié)，并呼吁盡快制定我國(guó)的電子認(rèn)證法。

限于篇幅，本文雖建立了一個(gè)較完整的體系，但在論述時(shí)并沒(méi)有做到面面俱到，而是將重點(diǎn)放在認(rèn)證機(jī)構(gòu)一方，對(duì)簽署者一方的有關(guān)問(wèn)題只是簡(jiǎn)略地提及。

前 言

“網(wǎng)絡(luò)法”是20世紀(jì)90年代中后期，隨著國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用及電子商務(wù)的迅速發(fā)展而產(chǎn)生的一個(gè)新的“法學(xué)概念”。國(guó)外從1997年起，已經(jīng)出版了一批有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)法”的學(xué)術(shù)專著，多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家及一部分發(fā)展中國(guó)家已經(jīng)開(kāi)始了“網(wǎng)絡(luò)法”的制定與完善。它也已成為國(guó)際法的一個(gè)重點(diǎn)。在這一領(lǐng)域，中國(guó)顯然是滯后的。

鄭成思先生認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)法無(wú)論在學(xué)術(shù)上還是在立法實(shí)踐中，都是“解決因互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)而帶來(lái)的新問(wèn)題”的有關(guān)法律的總稱。國(guó)際上目前制定（或完善）中的“網(wǎng)絡(luò)法”，一般包含以下六個(gè)方面：

1.在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，新增受保護(hù)客體及專有權(quán)內(nèi)容，并增加有關(guān)單行法，或?qū)嵭兄R(shí)產(chǎn)權(quán)法“法典化”，以便一攬子解決網(wǎng)絡(luò)給知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來(lái)的新問(wèn)題。

2.修訂原有商法典或制定單行法，以規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)。

3.對(duì)網(wǎng)上信息的法律控制。

4.網(wǎng)上消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

5.確定“在線服務(wù)商”的侵權(quán)責(zé)任。

6.解決涉外民事訴訟中的新問(wèn)題。

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，使原有的法律關(guān)系受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)。以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有些能用原有的法律調(diào)整，如訂立合同條款，在書(shū)面與網(wǎng)絡(luò)形式表達(dá)并無(wú)不同，但書(shū)面簽名與電子簽名就不同，所以網(wǎng)絡(luò)會(huì)給法律提出新的問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)法要解決的就是這些新的問(wèn)題，即現(xiàn)有法律不能調(diào)整的法律關(guān)系。

本文內(nèi)容主要包括三個(gè)方面：對(duì)電子認(rèn)證合同關(guān)系的研究、電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任及電子認(rèn)證活動(dòng)中的侵權(quán)責(zé)任，其核心是探討電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)可能有的民事責(zé)任。這些問(wèn)題應(yīng)屬上述第二方面的內(nèi)容，即電子商務(wù)法的內(nèi)容。期望通過(guò)本文的研究，探索已有的立法之規(guī)律，為我國(guó)的相關(guān)立法提供參考資料。

緒 論

電子商務(wù)、電子政務(wù)、電子認(rèn)證及相關(guān)立法概述

一、電子商務(wù)的概念

21世紀(jì)將是網(wǎng)絡(luò)的時(shí)代。網(wǎng)絡(luò)正以驚人的速度，將其觸角延伸到全球的每一個(gè)角落，拓展到社會(huì)的無(wú)數(shù)個(gè)領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，最具明麗色彩的當(dāng)屬網(wǎng)絡(luò)與商務(wù)的結(jié)合。只要輕輕一點(diǎn)鼠標(biāo)，任何一個(gè)商人都可以與分布全球的無(wú)數(shù)個(gè)潛在的交易對(duì)手聯(lián)系在一起，這是自商務(wù)產(chǎn)生以來(lái)最具有革命性、最令人激動(dòng)的商務(wù)活動(dòng)了。我國(guó)使用網(wǎng)絡(luò)的人1997年末僅30萬(wàn)，1999年上半年已發(fā)展到400萬(wàn)，即以每年10倍的速度發(fā)展。國(guó)外網(wǎng)絡(luò)用戶（包括企業(yè)）的發(fā)展速度，也同樣是驚人的。

電子商務(wù)，是指在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)基礎(chǔ)上直接進(jìn)行在線交易，利用數(shù)字化技術(shù)將企業(yè)、海關(guān)、運(yùn)輸、金融、商檢和稅務(wù)等有關(guān)部門(mén)有機(jī)連接起來(lái)，實(shí)現(xiàn)從瀏覽、洽淡、簽約、交貨到付款等全部或部分業(yè)務(wù)自動(dòng)化處理。電子商務(wù)相對(duì)于傳統(tǒng)商務(wù)形式，克服了地域上和時(shí)間上的限制，以其高效率、低成本優(yōu)勢(shì)成為商務(wù)發(fā)展的新趨勢(shì)。

二、電子認(rèn)證的概念

在電子商務(wù)中，如何確定要進(jìn)行交易的貿(mào)易方，正是進(jìn)行交易所期望的貿(mào)易方，這一問(wèn)題是保證電子商務(wù)順利進(jìn)行的關(guān)鍵。在傳統(tǒng)的紙面貿(mào)易中，貿(mào)易雙方通過(guò)在交易合同或貿(mào)易單據(jù)等上手寫(xiě)簽名或印章來(lái)鑒別貿(mào)易伙伴，確定合同、單據(jù)的可靠性，預(yù)防抵賴行為的發(fā)生。而在無(wú)紙化的電子商務(wù)方式下，通過(guò)手寫(xiě)簽名和印章進(jìn)行貿(mào)易方的鑒別已是不可能的，電子認(rèn)證手段也就應(yīng)運(yùn)而生了。電子認(rèn)證就是由認(rèn)證機(jī)構(gòu)以加密技術(shù)為基礎(chǔ)，以數(shù)字簽名、數(shù)字證書(shū)、數(shù)字摘要等為手段，向電子商務(wù)中的交易各方提供身份確認(rèn)、文件的真實(shí)性與完整性的確認(rèn)等服務(wù)的活動(dòng)。電子認(rèn)證是確保電子交易順利進(jìn)行的必不可少的保證，它最基本的活動(dòng)是由認(rèn)證機(jī)構(gòu)向用戶頒發(fā)數(shù)字證書(shū)。數(shù)字證書(shū)可以將擁有它的實(shí)體從其它許多團(tuán)體中識(shí)別出來(lái)。這個(gè)識(shí)別過(guò)程可以自動(dòng)、可靠地進(jìn)行，這比目前常用的復(fù)雜的用戶名及口令要方便可靠得多，由它們可以通過(guò)一個(gè)不太可靠的網(wǎng)絡(luò)建立一個(gè)可靠的連接。

認(rèn)證機(jī)構(gòu)是簽發(fā)數(shù)字證書(shū)的中心，外國(guó)的如美國(guó)的Verisign， United States Postal Service， IBM World Registry Belsign； 加拿大的Canada Post Corporation；瑞士的Swiss key digital ID certification authority等；我國(guó)現(xiàn)有三家主要的電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)，它們是上海市電子商務(wù)安全證書(shū)管理中心有限公司、北京的國(guó)富安電子商務(wù)安全認(rèn)證中心及廣東省電子商務(wù)認(rèn)證中心。另外，各大商業(yè)銀行在開(kāi)展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)時(shí)也會(huì)頒發(fā)相應(yīng)的數(shù)字證書(shū)。

電子簽名，是指附加于數(shù)據(jù)信息中的，或與之有邏輯上聯(lián)系的、電子形式的數(shù)據(jù)，它可用來(lái)證明數(shù)據(jù)信息簽署者的身份，并表明簽署者同意數(shù)據(jù)信息中所包含的信息內(nèi)容。有多種技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)電子簽名，例如數(shù)字簽名技術(shù)，指紋、視網(wǎng)膜紋、腦電波或聲波的數(shù)字化處理技術(shù)及生物筆跡鑒別法等。電子簽名如果采用了數(shù)字簽名的技術(shù)就直接稱為數(shù)字簽名。數(shù)字簽名是電子簽名之一種。數(shù)字簽名技術(shù)是諸多電子簽名技術(shù)中唯一比較成熟可以推向市場(chǎng)、被大規(guī)模地應(yīng)用的，其他幾種技術(shù)因種種原因都還不實(shí)用。

三、非對(duì)稱加密技術(shù)與數(shù)字簽名、數(shù)字證書(shū)的概念

電子認(rèn)證的核心技術(shù)是非對(duì)稱加密技術(shù)。在非對(duì)稱加密體系中，密鑰被分解成一對(duì)，一個(gè)密鑰對(duì)外公開(kāi)，稱為公鑰，另一個(gè)僅持有人知道，稱為私鑰；公鑰和私鑰互不相同，用公鑰加密的信息須用私鑰才能解密，反之用私鑰加密的信息須用公鑰才能解密，并且不能根據(jù)一個(gè)密鑰來(lái)推算得出另一個(gè)密鑰。這樣，每個(gè)用戶只需要一對(duì)密鑰，就可以實(shí)現(xiàn)與成百上千的網(wǎng)上用戶的保密通信。

密鑰的生成有兩種模式，即用戶自己產(chǎn)生密鑰對(duì)和認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）為用戶產(chǎn)生密鑰對(duì)：（1）用戶自己產(chǎn)生密鑰對(duì)。這種方式適用于分布式密鑰生成模式。用戶選取產(chǎn)生密鑰的方法，負(fù)責(zé)私鑰的存放；還應(yīng)向認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）提交自己的公鑰和身份證，認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）對(duì)用戶進(jìn)行身份認(rèn)證，對(duì)密鑰的強(qiáng)度和持有者進(jìn)行審查；審查通過(guò)后，對(duì)用戶的公鑰產(chǎn)生證書(shū)；然后將證書(shū)發(fā)放給用戶；最后認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）負(fù)責(zé)將證書(shū)到相應(yīng)的目錄服務(wù)器上。在某些情況下，用戶自己產(chǎn)生了密鑰對(duì)后到注冊(cè)機(jī)構(gòu)（RA） 去進(jìn)行證書(shū)申請(qǐng)。此時(shí)，注冊(cè)機(jī)構(gòu)（RA）完成對(duì)用戶的身份認(rèn)證，通過(guò)后，以數(shù)字簽名的方式向認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）提供用戶的公鑰及相關(guān)信息；認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）完成對(duì)公鑰強(qiáng)度檢測(cè)后產(chǎn)生證書(shū)，并將簽名的證書(shū)返給注冊(cè)機(jī)構(gòu)（RA），再由注冊(cè)機(jī)構(gòu)（RA）發(fā)放給用戶或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）通過(guò)電子郵件方式將證書(shū)發(fā)放給用戶。（2）認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）為用戶產(chǎn)生密鑰對(duì)。這種方式適用于集中式密鑰生成模式。用戶到認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）產(chǎn)生并獲得密鑰對(duì)之后，認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）應(yīng)自動(dòng)銷毀本地的用戶密鑰對(duì)拷貝；用戶取得密鑰對(duì)后，保存好自己的私鑰，將公鑰送至認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）或注冊(cè)機(jī)構(gòu)（RA），按上述方式申請(qǐng)證書(shū)。

利用非對(duì)稱加密技術(shù)及其它一些輔助技術(shù)可實(shí)現(xiàn)數(shù)字簽名。數(shù)字簽名能確認(rèn)以下兩點(diǎn)：（1）信息確實(shí)是由簽名者發(fā)送的，即確認(rèn)對(duì)方的身份，防假冒，防抵賴；（2）信息自簽發(fā)后到收到為止未曾做過(guò)任何修改，保證信息的完整性、防篡改性。

篇（11）

一、合同詐騙罪和民事詐欺行為的構(gòu)成特征

犯罪構(gòu)成是刑事法律規(guī)定的、決定某一行為的社會(huì)危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機(jī)整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第80頁(yè)。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問(wèn)題，可以為犯罪概念所揭示的本質(zhì)及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構(gòu)成要件，亦為詐欺成立與否提供了評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構(gòu)成入手。

（一）合同詐騙罪的構(gòu)成特征

根據(jù)刑法第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，又侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以，它侵害的客體為復(fù)雜客體。2.本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人在簽訂或履合同過(guò)程中，虛構(gòu)事實(shí)，隱滿真象，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。這里虛構(gòu)事實(shí)是指行為人捏造根本不存在的事實(shí)，騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向?qū)Ψ疆?dāng)事人隱瞞客觀存在的事實(shí)，以使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。刑法第224 條在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3 ）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、 貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過(guò)程中，以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。當(dāng)然，無(wú)論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當(dāng)其詐騙財(cái)物的數(shù)額較大時(shí)，才構(gòu)成犯罪。至于“數(shù)額較大”的起點(diǎn)是多少，尚有待于司法解釋做出規(guī)定；一般認(rèn)為，根據(jù)合同詐騙罪的特點(diǎn)，其“數(shù)額較大”的起點(diǎn)應(yīng)高于普通詐騙罪（注：參見(jiàn)夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁(yè)；呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第 18頁(yè)。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財(cái)物的目的。這種故意可以產(chǎn)生于簽訂合同之時(shí)，也可以產(chǎn)生于履行合同過(guò)程中。

（二）民事詐欺行為的構(gòu)成特征

民事詐欺依詐欺行為是否構(gòu)成侵權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，分為法律行為制度中的詐欺和侵權(quán)法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權(quán)法上的詐欺。侵權(quán)法上的詐欺，是指行為人通過(guò)欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償責(zé)任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問(wèn)題，侵權(quán)法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責(zé)任問(wèn)題（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁(yè)。）。由于本文的目的所在，在此應(yīng)考察廣義的民事詐欺之構(gòu)成特征。根據(jù)各國(guó)司法實(shí)踐，構(gòu)成侵權(quán)法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權(quán)益的故意，過(guò)失過(guò)錯(cuò)則不構(gòu)成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實(shí)的行為，而且須有騙取或侵害他人權(quán)益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構(gòu)事實(shí)、變更事實(shí)，從而使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為，即是詐欺之直接故意的表現(xiàn)形式；行為人不履行契約上或交易習(xí)慣上之告知義務(wù)而故意隱瞞事實(shí)真象，致使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤、加深錯(cuò)誤或保持錯(cuò)誤的不作為，則與間接故意相聯(lián)系。3.該不法行為須造成實(shí)際侵害后果，即造成他人的實(shí)際損失。因?yàn)榍謾?quán)法上的規(guī)定著眼于令詐欺人承擔(dān)賠償責(zé)任，以彌補(bǔ)受害人遭受的實(shí)際損實(shí)，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導(dǎo)致受詐欺人作出錯(cuò)誤意思表示為終結(jié)，法律上并不要求行為有造成他人財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關(guān)系。即被詐欺人陷于錯(cuò)誤而使自己權(quán)益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁(yè)。）。

由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態(tài)度都是故意，客觀方面都是以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質(zhì)的違法行為，具有不同性質(zhì)的規(guī)定性。試比較如下：

二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異

合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們?cè)趦?nèi)容與形態(tài)上均有不同之處：

（一）“故意”之形態(tài)差異

民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會(huì)使被詐欺人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理狀態(tài)。民事詐欺之故意，即可以表現(xiàn)為直接故意，也可以表現(xiàn)為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人陷于錯(cuò)誤并為錯(cuò)誤意思表示，卻希望這種結(jié)果發(fā)生；而“間接故意的詐欺主要表現(xiàn)為行為人對(duì)某一重要事實(shí)輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對(duì)人相信了實(shí)際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會(huì)給相對(duì)人造成的影響，行為人對(duì)其行為在主觀上采取了一種放任自流或無(wú)所謂的態(tài)度”（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁(yè)。）。 間接故意構(gòu)成的詐欺在大陸法系國(guó)家雖尚未被重視，但在英美法系國(guó)家，則認(rèn)為行為人作出其本人都不知其真實(shí)性可靠與否的陳述將足以阻礙對(duì)方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示（注：參見(jiàn)：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第350頁(yè)。），應(yīng)認(rèn)定為詐欺性陳述。為了有效地保護(hù)交易安全， 徹底貫徹民法之誠(chéng)實(shí)信用原則，間接故意應(yīng)被視為民事之詐欺故意。

關(guān)于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現(xiàn)形式，刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認(rèn)為在如下情形，行為人的主觀心理態(tài)度應(yīng)屬間接故意：“行為人在簽訂合同時(shí)，對(duì)自己是否有履行合同的能力尚無(wú)把握，而把履行合同的能力寄托在將來(lái)的時(shí)運(yùn)上。合同簽訂后，先將對(duì)方的定金、預(yù)付款據(jù)為己有，然后對(duì)合同抱著漠不關(guān)心，聽(tīng)之任之的態(tài)度，有辦法履行就履行，沒(méi)有辦法履行就不履行。如果實(shí)際上最后沒(méi)有履行合同，而是把到手的財(cái)物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁(yè)。）還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁(yè)； 另參見(jiàn)劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學(xué)》1989年第5期，第59頁(yè)。）。我們同意后一種觀點(diǎn)。 因?yàn)楹贤p騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的，為實(shí)現(xiàn)此目的，他對(duì)損害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一犯罪結(jié)果必然持積極追求的態(tài)度。行為人明知自己的行為必然導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物上的損失，而仍然希望這一危害結(jié)果的發(fā)生，其心理態(tài)度始終是一種直接故意，而不可能對(duì)詐騙的結(jié)果持放任的態(tài)度。因?yàn)椤熬捅环湃蔚慕Y(jié)果而言，行為人主觀上既無(wú)想要實(shí)現(xiàn)的目的，客觀上也無(wú)積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁(yè)； 另參見(jiàn)劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學(xué)》1989年第 5期，第59頁(yè)。），對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)持無(wú)所謂的態(tài)度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點(diǎn)的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實(shí)際上只是對(duì)合同的履行與否采取漠不關(guān)心、聽(tīng)之任之的態(tài)度，而并非對(duì)非法占有他人財(cái)物導(dǎo)致他人財(cái)物損失這一結(jié)果持放任態(tài)度。如果他對(duì)損害結(jié)果也持放任心態(tài)，說(shuō)明他對(duì)能否將對(duì)方財(cái)物據(jù)為己有并不關(guān)心，又怎能說(shuō)他具有“非法占有”的目的呢？其實(shí)，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質(zhì)。因?yàn)椤坝修k法履行就履行，沒(méi)有辦法履行就不履行”的態(tài)度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說(shuō)行為人有騙取對(duì)方財(cái)物的目的。此時(shí)只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無(wú)效，對(duì)方當(dāng)事人可要求宣布該合同無(wú)效或要求變更合同內(nèi)容；二是行為人應(yīng)退還定金、預(yù)付款，賠償對(duì)方當(dāng)事人遭受的損失?？梢?jiàn)，間接故意只能構(gòu)成民事詐欺，而不可能構(gòu)成刑事詐騙。一般認(rèn)為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過(guò)實(shí)施行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度”，根據(jù)這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第170頁(yè)。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒(méi)有履行合同，行為人把已到手的財(cái)物非法占有，并且拒不退還時(shí)，也只能構(gòu)成刑法第270條之侵占罪， 而不應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。我們不能以合同實(shí)際沒(méi)有履行這一結(jié)果，來(lái)推斷行為人必然具有非法占有他人財(cái)物的目的。

（二）“故意”之內(nèi)容差異

在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財(cái)物的目的?！坝袩o(wú)此種目的，是區(qū)分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國(guó)云主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第209頁(yè)。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來(lái)說(shuō)，因其屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，以非法占有他人財(cái)物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現(xiàn)行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實(shí)現(xiàn)的?！皩?duì)于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點(diǎn)不在合同本身的履行，而在對(duì)合同標(biāo)的物或定金的不法占有。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁(yè)。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內(nèi)容必須是“非法占有他人財(cái)物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內(nèi)容，并造成對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上較大損失，也不應(yīng)以合同詐騙罪論，只能承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

就民事詐欺來(lái)說(shuō)，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意；（2 ）使相對(duì)人依其錯(cuò)誤而為不真實(shí)意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財(cái)產(chǎn)上的利益或使相對(duì)人遭受損失的故意。同時(shí)具備以上三層故意，即構(gòu)成侵權(quán)法上之民事詐欺。但是，法學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見(jiàn)梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁(yè)。）?！稓W洲合同法原則》第4：107條第二項(xiàng)規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的?！笨梢?jiàn)只要詐欺人的行為妨礙了他人自由進(jìn)行意思表示，不論是否旨在取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，都可構(gòu)成狹義上的民事詐欺。雖然構(gòu)成侵權(quán)法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無(wú)第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問(wèn)題的規(guī)定》第65條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以定為欺詐行為?！庇纱艘?guī)定看，我國(guó)司法實(shí)踐中，構(gòu)成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。

可見(jiàn)，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財(cái)物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權(quán)法上的詐欺，其“故意”的內(nèi)容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益。雖然在我國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐中，侵權(quán)法上的詐欺行為往往僅指財(cái)產(chǎn)詐欺（注：參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，臺(tái)北正大印書(shū)館1980年版，第381頁(yè)。 ），但在大多數(shù)大陸法系國(guó)家，侵權(quán)法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權(quán)利和其他權(quán)利。進(jìn)一步講，即便是在詐欺侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對(duì)人的財(cái)物，亦有可能僅僅是欲使相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)受損。

三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異

合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來(lái)講，都是為實(shí)現(xiàn)某種目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的形式是不同的。

（一）欺騙內(nèi)容之不同

合同詐騙罪的行為人目的在于無(wú)償取得他人財(cái)物，根本不具有履行合同的誠(chéng)意，所以其“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象”的內(nèi)容通常是：1.虛構(gòu)主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變?cè)旎蛘邿o(wú)效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行的擔(dān)保；5.使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書(shū)等作為合同履行的擔(dān)保；6.隱瞞自己無(wú)履行合同能力的事實(shí)；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等?？傊?，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無(wú)法履行，或者能夠履行行為人也不會(huì)去履行。

在民事詐欺中，“當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對(duì)人做出有利于自己的法律行為（即發(fā)生、變更和消滅一定的民事法律關(guān)系），然后通過(guò)雙方履行這個(gè)法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實(shí)質(zhì)是謀利”（注：熊選國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第44頁(yè)。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無(wú)不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務(wù)致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務(wù)之利益?；诖?，民事詐欺之“虛構(gòu)事實(shí)”通常表現(xiàn)為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量等：“隱瞞真象”則多表現(xiàn)為不告知合同標(biāo)的物之內(nèi)在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構(gòu)成詐欺，但大陸法系認(rèn)為，如果在法律上、契約上、交易習(xí)慣上有告知義務(wù)時(shí)，沉默而不告知?jiǎng)t應(yīng)構(gòu)成詐欺（注：參見(jiàn)梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)。）。

（二）欺騙行為方式之不同

合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財(cái)物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應(yīng)地采取積極的作為方式進(jìn)行，無(wú)論是虛構(gòu)事實(shí)，還是隱瞞真象，都不可能表現(xiàn)為不作為方式。

民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現(xiàn)為不作為。不履行告知義務(wù)即可構(gòu)成詐欺，就足以說(shuō)明這一點(diǎn)。

四、司法實(shí)踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認(rèn)定

上文我們從比較其構(gòu)成特征入手，為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實(shí)踐中的操作標(biāo)準(zhǔn)。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據(jù)以何種事實(shí)和理由認(rèn)定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因?yàn)椤澳康摹睂儆谌说囊庾R(shí)領(lǐng)域，是人的主觀心理活動(dòng)，我們只能通過(guò)行為人的行為對(duì)其加以把握。下面，我們結(jié)合司法實(shí)踐中合同詐欺行為的不同表現(xiàn)形式，探討如何對(duì)行為進(jìn)行定性。

（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質(zhì)的認(rèn)定

人的主觀心理活動(dòng)雖然看不見(jiàn)、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果的心理態(tài)度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象。作為有意識(shí)的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態(tài)。因而，我們完全可以根據(jù)行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財(cái)物的目的，并以此來(lái)對(duì)其行為進(jìn)行定性。我們認(rèn)為，認(rèn)定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應(yīng)以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財(cái)物目的的典型行為特征。此外，應(yīng)考慮以下因素進(jìn)行認(rèn)定（注：以下各種因素均設(shè)定在行為人簽訂、履行合同過(guò)程中有欺騙行為的場(chǎng)合。）：

1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無(wú)履約能力三種情形，應(yīng)分別不同情況加以認(rèn)定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身?yè)p失或由不可避免之客觀原因造成，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對(duì)人繼續(xù)履行，從而占有對(duì)方財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時(shí)亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔(dān)合同義務(wù)，而在于誘使相對(duì)人繼續(xù)履行合同，從而占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，之后仍無(wú)此種能力，而依然蒙蔽對(duì)方， 占有對(duì)方財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，但事后經(jīng)過(guò)各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無(wú)論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事詐欺。

2.行為人的履約行為。雖然在構(gòu)成合同詐騙罪與構(gòu)成民事詐欺的場(chǎng)合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無(wú)償占有他人財(cái)物的故意，因而通常都不會(huì)有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對(duì)方當(dāng)事人，以圖占有對(duì)方財(cái)物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時(shí)，一般還會(huì)承擔(dān)合同約定的義務(wù)，且其不法利益的取得，多是通過(guò)履行一定的合同義務(wù)而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務(wù)，也可以作為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當(dāng)然，“實(shí)際存在的履行行為，必須是真實(shí)的履行合同義務(wù)的行動(dòng)，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第17頁(yè)。）。 履行行為是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述履約能力的不同情形來(lái)判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定：（1 ）行為人在簽訂合同時(shí)并無(wú)非法占有相對(duì)人財(cái)物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時(shí)，由于主客觀條件發(fā)生了變化，行為人產(chǎn)生非法占有對(duì)方財(cái)物的意圖，將對(duì)方財(cái)物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實(shí)的，但是由于其非法占有的犯意產(chǎn)生在履行合同的過(guò)程中，其先前的積極履行行為已不能對(duì)抗其后來(lái)行為的刑事違法性，因而應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對(duì)人財(cái)物后， 不履行合同，迫于對(duì)方追討，又與他人簽訂合同騙取財(cái)物，用以充抵前一合同的債務(wù)。以后又用相同手法循環(huán)補(bǔ)缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數(shù)額的他人財(cái)物，這種連環(huán)詐騙在司法實(shí)踐中被形象地稱為“拆東墻補(bǔ)西墻”?！安饢|墻補(bǔ)西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實(shí)質(zhì)上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補(bǔ)救措施。其以簽訂合同騙取的財(cái)物還債的處置行為，說(shuō)明他對(duì)騙得的財(cái)物已經(jīng)據(jù)為己有。所以，“拆東墻補(bǔ)西墻”的行為不能認(rèn)為是履約行為，而應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。

3.行為人對(duì)取得財(cái)物的處置情況?！胺秦?cái)物所有者，可依法控制、使用他人財(cái)物，但非法定情況不得行使財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。因此，若當(dāng)事人沒(méi)有履行義務(wù)或者只履行一部分合同，則當(dāng)事人對(duì)其占有的他人財(cái)物的處置情況，很大程度上反映了其當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度，不同的心理態(tài)度，對(duì)合同標(biāo)的處置也必然有所不同。”（注：熊選國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第47頁(yè)。）所以，當(dāng)行為人沒(méi)有履行合同的原因難以說(shuō)明或者部分履行合同的行為是否真實(shí)難以斷定時(shí)，可以其對(duì)他人財(cái)物的處置情況認(rèn)定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動(dòng)、償還他人債務(wù)、攜款逃匿等，應(yīng)認(rèn)為行為人有“非法占有”之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務(wù)，一般均應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財(cái)物用于自己合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 當(dāng)其有積極的履行行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；當(dāng)其沒(méi)有履約行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內(nèi)將對(duì)方財(cái)物予以退還，仍應(yīng)視為民事詐欺。

4.行為人事后的態(tài)度?！靶袨槿说氖潞髴B(tài)度，也是區(qū)分行為人在主觀上有無(wú)詐騙故意的重要標(biāo)志。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第81頁(yè)。 ）給對(duì)方當(dāng)事人造成損失后，如果行為人不主動(dòng)采取補(bǔ)救措施，而是百般推脫責(zé)任，或者以“拆東墻補(bǔ)西墻”的辦法還債，或者逃匿的，均應(yīng)認(rèn)為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補(bǔ)救措施來(lái)減少對(duì)方損失，或者表示愿意承擔(dān)賠償責(zé)任，則不能認(rèn)為行為人有詐騙的故意。

需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應(yīng)在堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則的前提下，結(jié)合案件各種事實(shí)進(jìn)行綜合考量。

（二）非法占有他人財(cái)物的數(shù)額對(duì)行為性質(zhì)的影響