緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民事訴訟案件真實(shí)案例范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-123-01

一、民事訴訟舉證責(zé)任的分配

民事訴訟中，采用“誰主張，誰舉證”的原則。但對特殊侵權(quán)訴訟、合同糾紛案件、勞動爭議糾紛案件的舉證責(zé)任最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條至第6條作出了具體規(guī)定。對于特殊侵權(quán)訴訟法律采用舉證責(zé)任倒置原則，體現(xiàn)了平衡當(dāng)事各方的訴訟利益及司法的公平與公正。

另外，法律對舉證責(zé)任的分配還在特定情況下賦予法院根據(jù)案情確定當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！痹谶@種情況下，法律對舉證責(zé)任的承擔(dān)賦予法官更大的自由裁量權(quán)，本規(guī)則在方便訴訟的同時(shí)，也容易產(chǎn)生因法官對法律的不同理解和對案件的不同認(rèn)識而產(chǎn)生對相似案件而劃分的舉證責(zé)任的分配不同。

二、民事訴訟的舉證責(zé)任存在的問題

（一）當(dāng)事人的舉證責(zé)任劃分不清

盡管我國的《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對舉證責(zé)任的分配作出了明確具體的規(guī)定，但是還不能做到在具體的民事訴訟案件中舉證責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?！北緱l規(guī)定可以說對合同關(guān)系糾紛的舉證責(zé)任分配規(guī)定的比較具體，但是在具體民事訴訟案件中不同的法官對本條規(guī)定的不同理解導(dǎo)致舉證責(zé)任的分配不同。作者試舉兩個(gè)案例予以說明：案例一，甲公司與乙公司簽署一份《建筑器材租賃合同》，甲公司提供租賃物給乙公司使用，乙公司向甲公司依照合同約定價(jià)款支付租金。合同簽訂后，甲公司切實(shí)履行了自己的義務(wù)，但乙公司并未按照合同約定支付租金。雙方為此發(fā)生糾紛并訴至法院，甲公司向人民法院提交了合同原件及雙方辦理的結(jié)算單原件作為證據(jù)。在開庭審理時(shí)，乙公司否認(rèn)合同原件所蓋公章的真實(shí)性，聲稱和甲公司沒有合同關(guān)系，也沒有租賃過甲公司的建筑器材，合同上所蓋公章系偽造的，乙公司也是受害者。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，此時(shí)應(yīng)當(dāng)由乙公司對自己主張的“公章系偽造的”這一事實(shí)申請鑒定以辨別公章的真?zhèn)?。但乙公司拒絕申請鑒定，只向法庭提交了該公司的公章印鑒作為比對樣本與合同印章進(jìn)行比對，用肉眼很難看出乙方提交的比對樣本與合同所蓋公章的差別，無法確定合同所蓋公章的真?zhèn)?。但是，法官認(rèn)為乙公司提交公章印鑒作為比對樣本即完成了舉證責(zé)任，此時(shí)對公章的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定的舉證責(zé)任由乙方轉(zhuǎn)移到了甲方，甲方應(yīng)證明其提交的合同原件及公章的真實(shí)性。所以，主審法官將對該公章申請真實(shí)性鑒定這一舉證責(zé)任分配給了甲方。案例二，丁公司訴丙公司拖欠運(yùn)費(fèi)為由向法院，并向法院提交了雙方簽署的《貨物運(yùn)輸合同》及結(jié)算單作為證據(jù)。法庭調(diào)查時(shí)，丙公司主張對該合同毫不知情，該合同所蓋公章系偽造，并向法庭提交了用肉眼就能看出明顯區(qū)別的公司印鑒作為比對樣本。但該案主審法官以用肉眼觀察的結(jié)果不足以證明公章系偽造的事實(shí)為理由要求丙公司對該公章的真實(shí)性進(jìn)行鑒定，以鑒定報(bào)告作出的鑒定結(jié)果作為判斷該公章真?zhèn)蔚淖罱K定案依據(jù)。以上兩個(gè)案例的案情及向法院提交的證據(jù)基本相同，但由于主審法官對舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移理解不同導(dǎo)致對公章的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定的舉證責(zé)任的分配的不同。如果兩個(gè)案件中的當(dāng)事人都拒絕對公章的真實(shí)性進(jìn)行鑒定，法官會根據(jù)舉證責(zé)任的分配作出對負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不利的判決結(jié)果。因法官對舉證責(zé)任的承擔(dān)主體采用不同的確定標(biāo)準(zhǔn)，以致于兩個(gè)案件分別由原告和被告承擔(dān)舉證責(zé)任。最終結(jié)果則會發(fā)生相同的案情出現(xiàn)截然不同的判決，這對某一方當(dāng)事人是不公平的。

三、關(guān)于民事訴訟中舉證責(zé)任存在問題的解決

（一）在立法上完善當(dāng)事人的舉證責(zé)任的劃分

篇（2）

    附帶民事訴訟反訴建立的必要性與建立附帶民事訴訟在理論上是一致的。建立附帶民事訴訟程序,是為了簡化訴訟程序,提高訴訟效率,實(shí)現(xiàn)訴訟效益。附帶民事訴訟實(shí)質(zhì)上是一種特殊的民事訴訟;其特殊性在于,刑事被告人的同一行為既觸犯了刑法,又違反了民法,同時(shí)引起了刑事、民事兩種法律責(zé)任,并在同一刑事訴訟過程對之加以解決。相對來說,解決刑事責(zé)任的刑事訴訟是主訴訟,解決民事責(zé)任的民事訴訟是從訴訟,由于引起這兩種性質(zhì)不同的訴訟的法律事實(shí)具有同一性,即被告人的犯罪行為,合并進(jìn)行兩種訴訟,由于刑事案件的情節(jié)對于有關(guān)民事賠償要求是相互關(guān)聯(lián)的,在主訴訟查明、確認(rèn)所涉及法律事實(shí)的同時(shí),也一并解決了從訴訟需要查明、確認(rèn)的法律事實(shí)。而且,作為主訴訟的刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn),一般高于民事訴訟。刑事訴訟采取的是排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn),即公訴機(jī)關(guān)或自訴人所提供的證據(jù)只有可以合理地排除被告人沒有犯罪的可能性,被告人才能被證明是有罪的;而民事訴訟采取的是優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則證明標(biāo)準(zhǔn),即看當(dāng)事人雙方誰舉的證據(jù)可靠性更大。因此,刑事訴訟比民事訴訟更接近客觀真實(shí)。這樣經(jīng)刑事訴訟所確認(rèn)的事實(shí)可作為民事訴訟中的免證事實(shí),不需要再解決事實(shí)問題而直接適用民事法律確認(rèn)賠償金額?？傊?由于刑事訴訟順便解決了附帶民事訴訟需要解決的同一法律事實(shí)問題,刑事附帶民事訴訟充分體現(xiàn)了訴訟效益的目的性。同理,從前面所列舉的案例可以看出,刑事訴訟所解決的同一法律事實(shí)問題,也包含了附帶民事訴訟反訴需要解決的法律事實(shí)問題。這樣,附帶民事訴訟反訴實(shí)際上也只是直接適用民事法律確認(rèn)賠償金額。因此,刑事附帶民事訴訟反訴的確立,更能充分實(shí)現(xiàn)訴訟效益,完善刑事附帶民事訴訟制度。

    刑事附帶民事訴訟中,承認(rèn)反訴制度,并不違反刑事附帶民事訴訟的性質(zhì)。首先,刑事附帶民事訴訟提起的前提條件,雖然必須是因被告人的犯罪行為造成了物質(zhì)損失;但附帶民事訴訟反訴在形式上是以本訴的存在為前提的,沒有本訴也談不上反訴。所以,提起附帶民事訴訟反訴,并不要求具備提起刑事附帶民事訴訟(本訴)的前提條件。它是附帶解決的民事訴訟中訴的合并,合并的基本意義在于通過一個(gè)審判程序解決多宗訴訟的請求,起到恰當(dāng)和平等地保護(hù)當(dāng)事人各自的合法權(quán)益,實(shí)現(xiàn)訴訟效益目的。其次,表面上看,引起附帶民事訴訟本訴與反訴的行為似乎不同,引起附帶民事訴訟,是犯罪行為,而反訴的是民事侵權(quán)行為;實(shí)質(zhì)上,附帶民事訴訟的犯罪行為具有兩面性,即在刑事訴訟中為犯罪行為,在民事訴訟中與反訴的行為相同仍為侵權(quán)行為。

    對于刑事附帶民事訴訟反訴,《刑事訴訟法》雖然沒作明確的規(guī)定,但是,最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第100條作了原則性規(guī)定:“人民法院審判附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。刑事附帶民事訴訟本質(zhì)上是一種民事訴訟,它的損害賠償與民事訴訟中的損害賠償是一樣的,都是由侵權(quán)行為引起的民事責(zé)任,自然應(yīng)當(dāng)與獨(dú)立的民事訴訟程序?qū)徖淼耐惷袷掳讣粯幼裱餐姆煞ㄒ?guī)。當(dāng)然,附帶民事訴訟又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事訴訟過程中解決引起刑事責(zé)任和民事責(zé)任的同一法律事實(shí)之外,再就是它的損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,不能適用一般的民事侵權(quán)損害責(zé)任原則,即只能適用過錯責(zé)任原則,不能適用民事責(zé)任中的無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。這兩方面,對于附帶民事訴訟反訴同樣適用。

    同時(shí),《解釋》第266條規(guī)定:“在第二審案件附帶民事部分審理中,第一審民事原告人增加獨(dú)立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出反訴的,第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴?！庇捎凇督忉尅返?9條對附帶民事訴訟的提起時(shí)間限制在“刑事案件立案以后第一審判決宣告以前”,第二審法院審理附帶民事部分時(shí),自然不能受理第一審民事原告人增加獨(dú)立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出的反訴。但既然第二審法院可以進(jìn)行調(diào)解,可見第一審法院也可以受理民事被告人提出的反訴。

篇（3）

渤海灣漏油事件以康菲集團(tuán)敗訴告終，本來備受關(guān)注的公益訴訟在該案中沒有"用武之地"，案件審理過程中，有多家環(huán)保組織曾表示將發(fā)起對中海油和康菲的公益訴訟，并已向雙方提出要求到現(xiàn)場考察真實(shí)的清污情況，以收集證據(jù)。但是由于此次渤海灣漏油事故污染海面范圍較大，持續(xù)時(shí)間較長，海洋污染程度較重，取證較困難，公益訴訟最后"胎死腹中"。

新《民事訴訟法》第55條規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。該條文明確規(guī)定公益訴訟的案件類型和適格原告，重看渤海灣漏油事件，案件類型符合民訴法規(guī)定的公益訴訟案件類型，證明該案完全可以提起公益訴訟，而主體上，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，只有法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織才可以提訟，那么在渤海灣漏油案中有意愿提起公益訴訟的"達(dá)爾文自然求知社"符合，可以代表民眾向康菲公司和中海油提訟。在這個(gè)事件中，不得不提到的一個(gè)國家機(jī)關(guān)就是國家海洋局，國家海洋局雖然在發(fā)生漏油事故后曾經(jīng)發(fā)表過聲明稱，擬向康菲公司發(fā)起上億索賠?，F(xiàn)行涉及海洋生態(tài)損失賠償?shù)淖罡邔蛹壏蔀椤逗Ｑ蟓h(huán)境保護(hù)法》，該法規(guī)定，對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求。也就是說，該法對國家海洋局實(shí)施國家級索賠提供法律依據(jù)。但是我們最終看到，國家海洋局卻沒有成為渤海灣漏油事件的原告。試設(shè)想，如果新《民事訴訟法》早些出臺，國家海洋機(jī)關(guān)作為"法律規(guī)定的機(jī)關(guān)"是否能順理成章的參加到公益訴訟中呢？

面對以上的種種設(shè)想，從渤海灣漏油事件展開來，對我國環(huán)境公益訴訟的適格原告展開論證。按照《民事訴訟法》規(guī)定的法定機(jī)關(guān)和有關(guān)組織，對于可行主體，我們進(jìn)行逐一分析。

一、法定機(jī)關(guān)

首先是法定機(jī)關(guān)，我們認(rèn)為能夠參與到環(huán)境公益訴訟之中的機(jī)關(guān)可以是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。

（一）行政機(jī)關(guān)的利弊分析

行政機(jī)關(guān)可以是專門的環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)如國家環(huán)境保護(hù)局，也可以是專門性的機(jī)關(guān)，如國家海洋局，林業(yè)局，他們可以針對不同領(lǐng)域內(nèi)的環(huán)境污染案件提起公益訴訟。比如"塔斯曼海"油輪海洋環(huán)境污染案①，該案開創(chuàng)性地維護(hù)了我國的海洋生態(tài)環(huán)境權(quán)益，是我國首次以司法程序確定了海洋生態(tài)環(huán)境價(jià)值，開創(chuàng)了維護(hù)我國海洋生態(tài)環(huán)境權(quán)益的先河，提供了運(yùn)用國內(nèi)法和國際法維護(hù)國家生態(tài)環(huán)境權(quán)益即環(huán)境生態(tài)公益的成功范例。該案中，漁政漁港監(jiān)督管理處和海洋局提起的訴訟不是為了維護(hù)特定個(gè)人或單位的利益，而是為了環(huán)境公益，所以該訴訟實(shí)際上屬于公益訴訟的范疇，　而這兩個(gè)部門又是行政機(jī)關(guān)。

環(huán)保行政機(jī)關(guān)在處理環(huán)境侵權(quán)民事糾紛上具有的優(yōu)勢我們應(yīng)當(dāng)看到，由于環(huán)保部門是對本轄區(qū)環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理的環(huán)境保護(hù)行政主管部門，它們熟悉當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境問題、環(huán)境質(zhì)量狀況和有關(guān)環(huán)境統(tǒng)計(jì)信息資料，因而在處理環(huán)境侵權(quán)民事糾紛時(shí)，在舉證方面較其他組織得心應(yīng)手，有利于提高訴訟效率。[1]考察日本的公益訴訟制度，日本政府為日本的公益訴訟提供法律援助。1952年《民事法律扶助法》的出臺，標(biāo)志著以基本法的形式標(biāo)志著對民事案件的法律援助成為政府的責(zé)任義務(wù)并由政府財(cái)政支出費(fèi)用。根據(jù)此法規(guī)定，日本法律援助的主管機(jī)關(guān)為法務(wù)省。具體的法律援助事務(wù)由"法律扶助協(xié)會"②負(fù)責(zé)。[2]而在2006年4月10日，以《綜合法律支援法》為基礎(chǔ)的"司法援助中心"正式成立。該中心2006年10月開始業(yè)務(wù)運(yùn)作，為市民服務(wù)。[3]反觀我國的公益訴訟制度，政府的參與度較低，而且政府對于公益訴訟的支持也很微弱。隨著我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及綜合國力的增強(qiáng)，我國法制水平的提高，一批優(yōu)秀的法律法律工作者涌現(xiàn)出來。國家應(yīng)當(dāng)站出來維護(hù)公民的合法利益，并且給予參與公益訴訟的公民一定的資金和政策上的支持。

（二）司法機(jī)關(guān)的綜合考量及具體制度構(gòu)建

其次是司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)參與公益訴訟看似"名正言順"。研習(xí)過我國已有的成功案例，我們認(rèn)為檢察院是最佳選擇。檢察機(jī)關(guān)作為國家公訴機(jī)關(guān)，代表國家利益參與訴訟，這樣一個(gè)強(qiáng)有力的背景支撐使得在公益訴訟案件中，國家利益能夠得到極大的維護(hù)。他同時(shí)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督法律統(tǒng)一正確實(shí)施的職責(zé)，其權(quán)力行為不具有實(shí)質(zhì)處分的性質(zhì)，處于一種超然的低位，在國家利益和社會公共利益受到損害之后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)代表國家向人民法院提起公益訴訟。[4]而且一些地方法院，檢察院也單獨(dú)或聯(lián)合了關(guān)于公益訴訟的法律規(guī)定，如2008年9月8日，江蘇省無錫市中級人民法院和無錫市人民檢察院共同出臺了《關(guān)于辦理環(huán)境民事公益訴訟案件的試行規(guī)定》。無錫市人民法院、人民檢察院根據(jù)職能分工，通過辦理支持、督促、提起民事公益訴訟案件等方式，共同扼制侵害環(huán)境公益的違法行為。這也是國內(nèi)第一項(xiàng)關(guān)于環(huán)境公益訴訟的地方性規(guī)定。再如云南省，咱三個(gè)市的法院中設(shè)有環(huán)保法庭?！度》ㄔ涵h(huán)境保護(hù)審判建設(shè)及環(huán)境保護(hù)案件審理工作座談會紀(jì)要》將環(huán)境公益訴訟的原告限定為檢察院，和在我國境內(nèi)依法設(shè)立登記的，以保護(hù)環(huán)境為目的的公益性社會團(tuán)體兩類上。以上的規(guī)定再次佐證檢察院作為公益訴訟的原告已經(jīng)在實(shí)踐中頗為常見。在公益訴訟中，　當(dāng)事人雙方爭議的焦點(diǎn)不再是公民個(gè)人的私利，　而是國家和社會的公共利益，　檢察機(jī)關(guān)除了是國家利益的捍衛(wèi)者，也是公共利益的捍衛(wèi)者，在公共利益受到損害時(shí)，檢察院為了維護(hù)大多數(shù)人民的利益，必須履行職權(quán)，有所作為，這樣的要求更是明確了檢察院參與公益訴訟的正當(dāng)性。

在我國檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟具體制度的構(gòu)建中，綜合考量公訴科，民行科的性質(zhì)和職能，我們認(rèn)為民行科是最為合適的職能部門，民行科工作針對的判決類型是民事，行政案件，這點(diǎn)符合了公益訴訟案件類型。其次，民行科完全可以從事后監(jiān)督轉(zhuǎn)變?yōu)閰⑴c案件之中。由此提出了民行公訴，民行公訴[5]是指檢察機(jī)關(guān)對于國家和社會公共利益受到民事、經(jīng)濟(jì)違法行為或者行政違法行為嚴(yán)重?fù)p害或者可能受到其嚴(yán)重侵害時(shí)，　代表國家向人民法院提起公訴，　以追究違法者的法律責(zé)任，　保護(hù)國家和社會公共利益的一種訴訟活動。那么在環(huán)境公益訴訟中，在人民的人身，財(cái)產(chǎn)利益受到環(huán)境污染損害時(shí)，民事行政檢察科可以作為獨(dú)立主體提起公益訴訟。除此外，在檢察機(jī)關(guān)新設(shè)部門專門負(fù)責(zé)公益訴訟案件也是一個(gè)構(gòu)想，如云南設(shè)立了主要針對環(huán)保案件的"環(huán)保監(jiān)察科"，不得不說，這樣的設(shè)立具有非常強(qiáng)的地域性。隨著我國公民維權(quán)意識和法律意識的增強(qiáng)，隨著公益訴訟案件的增多，設(shè)立這樣的一個(gè)部門似乎非常有必要，但是在目前我國公益訴訟制度還不甚完善的今天，試點(diǎn)性設(shè)立較為可行。

綜合考慮，我們認(rèn)為在我國，由檢察院民事行政檢察科作為公益訴訟原告，并根據(jù)地域的特點(diǎn)，在生態(tài)環(huán)境脆弱，生態(tài)破壞嚴(yán)重的地區(qū)設(shè)立"環(huán)境保護(hù)監(jiān)察科"提起公益訴訟是非常合理的。

二、有關(guān)組織（以環(huán)境保護(hù)組織為"主力軍"）

第二類參與公益訴訟的主體則是有關(guān)組織，所謂的有關(guān)組織，我們認(rèn)為應(yīng)該是民間組織。在渤海灣漏油事件中，中華環(huán)保聯(lián)合會、達(dá)爾問自然求知社以及自然之友等多家環(huán)保組織欲提出公益訴訟，為受害漁民主張權(quán)利。可見在環(huán)境公益訴訟中，民間組織的實(shí)力不容小視。一個(gè)組織的成員為了特定團(tuán)體，特定成員的特定利益走到一起，組織的核心利益和價(jià)值取向是一致的，民間組織獨(dú)立于政府，　可以更好地做到中立，可以不受公權(quán)力的影響，獨(dú)立地本群體的利益發(fā)出訴求，由于現(xiàn)在各類公益組織實(shí)力的增強(qiáng)，內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的完善和成員素質(zhì)的提高，民間組織當(dāng)中不乏有各行業(yè)的頂尖人才，有專業(yè)人士的支持，　有自己籌集資源的渠道和能力，可以支持其訴訟活動并負(fù)擔(dān)訴訟成本。這些都是民間組織作為公益訴訟原告不可比擬的優(yōu)勢。

談到我國民間組織參與公益訴訟制度的構(gòu)建，環(huán)保團(tuán)體提起環(huán)境公益訴訟是帶有普遍性的做法，　雖然我國目前環(huán)保團(tuán)體的數(shù)量有限，　質(zhì)素還有待提高，　但是，應(yīng)該把它們作為最有潛力的主體來培養(yǎng)。當(dāng)前，我國可以借鑒歐洲國家的做法，采取國家認(rèn)可的方式，　由國家認(rèn)可少數(shù)經(jīng)過注冊，　成立已經(jīng)有一定年限，　有一定社會影響，　有一定人員和資源的環(huán)保團(tuán)體具有公益訴訟權(quán)，　在環(huán)保團(tuán)體發(fā)展更為完善后，再將權(quán)放寬。民間組織的職能不僅限于此，"增能"也是民間組織應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起的重要職責(zé)，"增能"（empower）并非指賦予權(quán)利或者授予權(quán)利，而是指通過想學(xué)習(xí)，培訓(xùn)和研討等形式傳播公益理念，傳遞法律知識，培訓(xùn)訴訟技巧，交流經(jīng)驗(yàn)，使更多的普通民眾具備權(quán)利意識和訴訟技能，以便更多的人參與到公益訴訟中來，使更多的人有能力、有意識地拿起公益訴訟的武器，推動某項(xiàng)法律制度或者某種社會觀念的變革。[6]雖然"增能"思想不具有立竿見影的效果，但是這種思想的滲透畢竟會讓更多的民眾支持民間組織的公益訴訟活動，讓民間組織參與公益訴訟的熱情高漲，訴訟之路更加平坦。

四、結(jié)語

法律的明確規(guī)定、司法機(jī)關(guān)的職能所向、公益組織的不斷涌現(xiàn)，再加上政府機(jī)關(guān)的大力支持，我國環(huán)境公益訴訟的前景一片光明。如果非要用一句話來形容的話那就是：中國的環(huán)境公益訴訟是一場方興未艾的法律運(yùn)動。

注釋：

①2002年11月23日，滿載原油的"塔斯曼海"油輪與中國大連一輪船在天津大沽海域發(fā)生碰撞，導(dǎo)致原油泄漏。此次原油泄漏影響海域面積達(dá)359　.6平方公里，沉積物中油類含量高于正常值8.1倍。2004年12月24日天津海事法院依法對漁民訴兩被告索賠案的8個(gè)個(gè)案分別作出判決。此次索賠案共有10個(gè)訴訟主體，涉及自然人1500余人的利益和環(huán)境生態(tài)公益，總標(biāo)的額達(dá)到1.7億元人民幣。

②"法律扶助協(xié)會"是1952年由日辯聯(lián)設(shè)立的財(cái)團(tuán)法人，目的在于維護(hù)需要法律扶助者的權(quán)利，確保爭議的時(shí)間，已于2007年3月底解散。參見http：///wiki/%E6%B3%95%E5%BE%8B%E6%89%B6%E5%8A%A9%E5%8D%94%E4%BC%9A.

參考文獻(xiàn)：

[1]蔡守秋.環(huán)境政策法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999年版.380.

[2]林莉紅.亞洲六國公益訴訟考察報(bào)告[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2010年版.143.

[3]范純.當(dāng)代日本司法制度改革評析[J].日本學(xué)刊，2007（3）：41.

[4]陳桂明.檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)介入公益訴訟案件[J].人民檢察，2005（7）：31.

篇（4）

關(guān)鍵詞：規(guī)范說；權(quán)利阻礙規(guī)范；代位物

1 案例簡介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，故要求張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時(shí)，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應(yīng)當(dāng)先就該轎車的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。被告張某僅應(yīng)對該轎車擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經(jīng)審判。并就債務(wù)人楊某財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

若從民事實(shí)體法上分析該案件，其法律關(guān)系并不復(fù)雜。但法官在審理案件的時(shí)候?qū)Π讣淖C明責(zé)任進(jìn)行不同的分配，則可能導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應(yīng)當(dāng)由誰證明。另外如果保證人張某認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先就A型汽車實(shí)現(xiàn)債權(quán)，則其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)尋找汽車的責(zé)任。本文試圖從客觀證明責(zé)任分配理論的角度厘清案件事實(shí)，求證較為客觀的處理結(jié)果。

2　證明責(zé)任的基本內(nèi)涵

民事訴訟的本質(zhì)應(yīng)該是將客觀的法律規(guī)定準(zhǔn)確地適用于每一個(gè)具體的訴訟案件中去。法律以一個(gè)假定的在其規(guī)范中抽象表述的要件為出發(fā)點(diǎn)，但是，只有當(dāng)此等抽象的要件變成了具體的事實(shí)之后。易言之，只有當(dāng)法律秩序規(guī)定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經(jīng)發(fā)生，于此相關(guān)的命令才可能被執(zhí)行。從一完全法條自身結(jié)構(gòu)考查，如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實(shí)現(xiàn)。必須根據(jù)該法條規(guī)定為假設(shè)條件所涉的法律事實(shí)的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設(shè)條件所涉的事實(shí)情況是否存在加以證明的問題。針對案件事實(shí)，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實(shí)情況存在與否真?zhèn)畏置?。則可以由法官直接適用法律加以確認(rèn)并作出判決，但是因時(shí)間的一維性所致，眾多的案件事實(shí)并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認(rèn)。常常會出現(xiàn)這樣的情況。即作為爭訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個(gè)細(xì)節(jié)上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實(shí)，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因?qū)κ聦?shí)問題懷有疑問而使有關(guān)的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對被請求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對該效果未發(fā)生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，因?qū)σ皇聦?shí)主張的真實(shí)性的懷疑所生之不利后果裁決由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，這就是證明責(zé)任所要解決的問題。

2.1　語境的選擇：規(guī)范說

證明責(zé)任問題為訴訟法中最為重要且爭議最多的問題之一，其被有關(guān)學(xué)者稱為“猜想級”問題。證明責(zé)任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運(yùn)用中，證明責(zé)任連接了大前提(實(shí)體權(quán)利義務(wù)規(guī)范)和小前提(案件基本事實(shí))，故又被認(rèn)為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對目前證明責(zé)任研究狀況的評判，僅欲就證明責(zé)任的基本理論分析抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的證明責(zé)任分配問題。

迄今為止，“關(guān)于證明責(zé)任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責(zé)任分配方面對各國影響最大的學(xué)說莫過于著名訴訟法學(xué)家羅森貝克的規(guī)范說(Die Normentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區(qū)，規(guī)范說一直在實(shí)務(wù)界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰(zhàn)，但至今還尚未出現(xiàn)能夠完全取代該學(xué)說的理論。許多觀點(diǎn)大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規(guī)范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規(guī)范說，“只有當(dāng)法官對應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼍邆浞梢?guī)范條件的結(jié)果的情況，簡言之，對具備法律規(guī)范條件獲得了一個(gè)積極心證時(shí)。他才會適用該法律規(guī)范，也就是說，他才可能確認(rèn)法律規(guī)范的效力已經(jīng)發(fā)生，因此，不僅當(dāng)法官對不具備此等條件形成心證時(shí)，不會適用該法律規(guī)范，而且當(dāng)法官對是否具備這樣的條件存疑時(shí)，也不會適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當(dāng)事人承擔(dān)”。由此，羅森貝克得出了證明責(zé)任的基本原則：不適用特定法律規(guī)范，其訴訟請求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實(shí)際發(fā)生的事件中被實(shí)現(xiàn)的證明責(zé)任，或者簡單地說，對擬適用的法律規(guī)范的條件承擔(dān)證明責(zé)任。他之所以承擔(dān)證明責(zé)任，是因?yàn)?，如果該要色的存在未予以澄清，就不適用對其有利的法律規(guī)范，該事實(shí)上的不確定性成為他的負(fù)擔(dān)。從法律規(guī)范相互之間的關(guān)系出發(fā)，羅森貝克認(rèn)為“法律規(guī)范中存在著一種補(bǔ)足支援關(guān)系和相互對立或排斥的關(guān)系。這里的相互排斥或?qū)α⒉⒉皇钦f法規(guī)之間中存在著矛盾。而是指法規(guī)中既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范，也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范，這些規(guī)范對權(quán)利有著肯定和否定對立關(guān)系”。

篇（5）

筆者前不久審結(jié)了這樣一個(gè)案例，原告孔某以被告彭某欠款兩萬元為由訴至法院，要求被告歸還欠款，并向法庭提供了三種證據(jù)：一是欠條復(fù)印件；二是兩位證人（與當(dāng)事人均無利害關(guān)系）當(dāng)庭證實(shí)在訴前曾跟隨原告到被告家催過帳，當(dāng)時(shí)被告同意用小麥抵帳，但未能證實(shí)欠款的具體數(shù)額；第三種證據(jù)是錄音資料，被告承認(rèn)欠原告的錢，且也承認(rèn)欠條原件以前已經(jīng)被他收回，但亦未能證實(shí)欠款的具體數(shù)額。而庭審中被告則抗辯稱：欠款還清后，原告就把欠條給我，后來被我撕了，我現(xiàn)在不欠原告的錢。

本案在審理過程中，原告的陳述與舉證、被告的抗辯理由好像都有道理，似乎無所適從，這時(shí)就應(yīng)該審查雙方所舉證據(jù)，使用拒證推定規(guī)則。適用該規(guī)則首先要有欠款的基礎(chǔ)事實(shí)。本案中，原告提供的兩位證人證言及錄音資料可以證明欠款是事實(shí)，這樣基礎(chǔ)事實(shí)就得到了證明，下一步要看被告拒絕提供證據(jù)原件的理由是否正當(dāng)。通過錄音資料可以證實(shí)欠條原件在被告的占有、支配之下，他拒不提供的原因是欠條被撕了，但未向法庭提供欠條已撕的證據(jù)，假設(shè)欠條已撕，被告在仍欠原告錢的情況下把欠條從原告手中取得后故意撕掉的行為就是一種十分不正當(dāng)?shù)男袨?，是一種賴帳的行為，這種行為違反了公序良俗的民事活動原則，理應(yīng)受到處罰，因此被告拒不提供原件的理由是不正當(dāng)?shù)摹Ｔ俅?，原告主張的證據(jù)內(nèi)容不利于持有人被告。筆者據(jù)此依據(jù)《若干規(guī)定》中第七十五條的拒證推定規(guī)則作出了支持原告訴訟請求的判決，被告服判沒有提出上訴，本案現(xiàn)已發(fā)生法律效力。

篇（6）

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-1502（2013）05-0046-06

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，各種社會矛盾不斷出現(xiàn)，新型法律關(guān)系層出不窮，隨著法制宣傳的不斷深入，人民群眾的法律意識不斷提高，利用法律維護(hù)自身權(quán)益的觀念不斷增強(qiáng)，對我國司法工作提出了新的、更高的要求。隨著人民群眾對于檢察機(jī)關(guān)民行檢察部門職能認(rèn)識的不斷加強(qiáng)，一類特殊類型案件在民行檢察司法實(shí)踐中逐漸凸顯出來，即當(dāng)事人明知或者應(yīng)當(dāng)知道其訴訟目的是不正當(dāng)?shù)模匀簧暾垯z察機(jī)關(guān)予以監(jiān)督保護(hù)，從而達(dá)到個(gè)人不正當(dāng)目的。這一類“惡意訴訟”類型的案件，由于其特殊性，嚴(yán)重影響到當(dāng)事人的權(quán)益，也嚴(yán)重?fù)p害了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，因此，在民行檢察司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)予以高度重視。

一、“惡意訴訟”式案件的定義及表現(xiàn)

所謂“惡意訴訟”式案件，顧名思義，就是指當(dāng)事人明知或應(yīng)當(dāng)知道其訴訟目的是不正當(dāng)?shù)?，而仍然訴請保護(hù)，以致不正當(dāng)訴訟發(fā)生，侵害對方合法權(quán)益的行為。所謂惡意，是指當(dāng)事人明知或者應(yīng)當(dāng)知道其訴訟目的是不正當(dāng)?shù)?。這是對于當(dāng)事人案件進(jìn)入司法機(jī)關(guān)程序時(shí)，主觀狀態(tài)的判斷，既包括當(dāng)事人主觀明知，也包括通過案件情況以及其他相關(guān)情節(jié)可以判斷當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明知的推定。

（一）“惡意訴訟”式案件與虛假訴訟案件的區(qū)別

“惡意訴訟”式案件不等同于虛假訴訟案件。虛假訴訟案件是指訴訟當(dāng)事人捏造虛無的法律關(guān)系、虛無的當(dāng)事人或者虛無證據(jù)進(jìn)行的訴訟。盡管虛假訴訟案件和“惡意訴訟”式的案件在手段、方式上存在著一致性，但是不能將虛假訴訟案件等同于“惡意訴訟”式的案件。

1.從概念的外延來看，虛假訴訟案件的范圍小于“惡意訴訟”式的案件，虛假訴訟案件往往表現(xiàn)為“惡意訴訟”的一個(gè)方面，即手段方面。而“惡意訴訟”式的案件除了利用各種虛假的手段外，還包括利用法律漏洞、惡意串通等多種方法和表現(xiàn)方式。

2.從概念本身看，“虛假訴訟”案件強(qiáng)調(diào)對于當(dāng)事人訴訟手段的描述，不考慮當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，而“惡意訴訟”更多地是強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人主觀惡意的描述。

3.從法律效果上看，“虛假訴訟”案件往往更多地是訴訟手段的描述，因此，其結(jié)果可能并非非法，也不存在獲得不正當(dāng)利益的可能，作為純技術(shù)手段的“虛假訴訟”案件盡管不為法律所提倡，但也無全盤否定、禁止的必要。而“惡意訴訟”式的案件，由于當(dāng)事人主觀的惡意，決定了其獲得的是非法利益，損害了對方當(dāng)事人或者第三人的利益，因此，其效果具有危害性，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

（二）“惡意訴訟”式案件的表現(xiàn)特點(diǎn)

“惡意訴訟”式案件最早出現(xiàn)于審判機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐中，并且有逐步擴(kuò)大的趨勢，在檢察機(jī)關(guān)實(shí)踐中，由于檢察院民行檢察工作性質(zhì)直接指向?qū)徟袡C(jī)關(guān)的判決，并且具有程序性強(qiáng)制再審效力，因此，近年來，“惡意訴訟”式案件在民行檢察工作中也不斷出現(xiàn)，并有上升趨勢?！皭阂庠V訟”式案件具有其自身的表現(xiàn)形式和特點(diǎn)：

1.程序位階的多樣性?！皭阂庠V訟”式案件主要針對訴訟當(dāng)事人主觀方面的考量和評價(jià)，與訴訟程序無關(guān)，即當(dāng)事人可能是惡意，也可以是惡意上訴、惡意反訴，甚至是惡意申訴，要求審判機(jī)關(guān)再審或者檢察機(jī)關(guān)抗訴。

2.針對對象的特定性?！皭阂庠V訟”式案件僅僅是對當(dāng)事人啟動一步司法程序主觀狀態(tài)的一種描述，而不是對整個(gè)案件審查、審理全過程狀態(tài)的描述。盡管誠實(shí)信用原則是我國民事訴訟的基本原則，也是我們大力宣傳弘揚(yáng)的社會道德，但是由于強(qiáng)制當(dāng)事人自證其行為非法不屬于我國《民事訴訟法》的基本原則，也不是民事法律關(guān)系的基本原則，因此，當(dāng)事人在訴訟過程中進(jìn)行的對自己案件真實(shí)情況的辯解甚至是狡辯等行為，不能認(rèn)定為“惡意訴訟”式案件。

3.不針對審判結(jié)果的價(jià)值判斷性。“惡意訴訟”式案件不等同于錯案，“惡意訴訟”僅僅是對當(dāng)事人主觀狀態(tài)的一種描述，并不必然直接導(dǎo)致案件審判的不公正，在實(shí)踐中往往由于發(fā)現(xiàn)及時(shí)，使得當(dāng)事人“惡意訴訟”的目的不能達(dá)到，判決結(jié)果公正合理。

4.主觀目的的惡意性?！皭阂庠V訟”式案件，當(dāng)事人的目的“不正當(dāng)”。普通民事案件，當(dāng)事人提訟的目的往往是追求對自身有利的判決結(jié)果，但是在“惡意訴訟”式案件中，當(dāng)事人不一定追求案件的有利結(jié)果，甚至不追求案件的結(jié)果，而是通過啟動司法程序達(dá)到其他不正當(dāng)目的。

5.與民行檢察工作緊密相關(guān)。民行檢察是對法院生效判決的監(jiān)督，并且一旦檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，將起到終止案件執(zhí)行的法律效果，因此，“惡意訴訟”式案件與民行檢察工作密切相關(guān)， “惡意訴訟”式案件的當(dāng)事人往往利用民行檢察機(jī)關(guān)的這一特點(diǎn)，通過向檢察機(jī)關(guān)“惡意申訴”達(dá)到不正當(dāng)?shù)哪康摹?/p>

客觀地說，“惡意訴訟”式案件的出現(xiàn)有其客觀必然性。法律賦予當(dāng)事人訴權(quán)，就是賦予當(dāng)事人通過訴訟解決爭議的途徑，訴權(quán)也是當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利。因此，客觀上講，不論當(dāng)事人訴訟目的是善是惡，只要符合法定訴訟條件，可以通過訴訟途徑進(jìn)行解決。但從另一方面來說，“惡意訴訟”式案件由于當(dāng)事人目的的不正當(dāng)性，容易引起其他當(dāng)事人的抵制情緒，破壞司法機(jī)關(guān)公正性的權(quán)威，造成不良影響，甚至最終演變成纏訴鬧訪，影響了社會穩(wěn)定。因此“惡意訴訟”式案件也是檢察機(jī)關(guān)民行檢察工作司法實(shí)踐中所要研究的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

二、“惡意訴訟”式案件可能造成的不良后果

“惡意訴訟”式案件由于其當(dāng)事人主觀方面的不正當(dāng)性，對司法程序以及對方當(dāng)事人的合法權(quán)益都會造成重大的影響和傷害，可能造成嚴(yán)重的后果，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.“惡意訴訟”式案件可能造成認(rèn)定事實(shí)的錯誤和適用法律的不穩(wěn)定?！耙允聦?shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國司法實(shí)踐貫徹的最基本的原則。認(rèn)定事實(shí)正確是法律賴以存活的基礎(chǔ)，也是公民對法律產(chǎn)生信賴的基石。而適用法律的正確性體現(xiàn)了一個(gè)國家立法、執(zhí)法、司法的水平，標(biāo)志著一個(gè)國家法律秩序的成熟與否。而“惡意訴訟”式案件由于當(dāng)事人往往采用虛構(gòu)事實(shí)、偽造變造證據(jù)、篡改證據(jù)等手段，容易造成審判機(jī)關(guān)在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)出現(xiàn)錯誤、以及適用法律存在不穩(wěn)定的危險(xiǎn)，容易造成當(dāng)事人對司法行為產(chǎn)生不確定感，不利于我國司法健康穩(wěn)定的發(fā)展。

2.“惡意訴訟”式案件可能造成司法機(jī)關(guān)公信力的降低。司法機(jī)關(guān)的公信力是司法機(jī)關(guān)權(quán)威的基礎(chǔ)。如前所述， “惡意訴訟”式案件有可能造成認(rèn)定事實(shí)錯誤以及法律適用的不穩(wěn)定，從而導(dǎo)致審判機(jī)關(guān)公信力的降低。

3.“惡意訴訟”式案件可能導(dǎo)致訴訟資源的浪費(fèi)?！皭阂庠V訟”式案件由于當(dāng)事人目的的不正當(dāng)性，因此，大多數(shù)“惡意訴訟”式案件都會形成一方當(dāng)事人申請法院、檢察院啟動審判監(jiān)督程序的情況，有的時(shí)候往往造成雙方當(dāng)事人均不服判決，要求啟動審判監(jiān)督程序的情況。無疑，審判監(jiān)督的目的是為了糾正原審判決中的錯誤，是當(dāng)事人保障自身權(quán)益的重要方式以及重要權(quán)利。但是由于 “惡意訴訟”式案件，雙方當(dāng)事人至少其中一方目的“不正當(dāng)”，因此往往會存在申訴“試一試”的僥幸心理，從而客觀上造成了訴訟資源的浪費(fèi)，當(dāng)然更有極端的案例，雙方均抱有不正當(dāng)目的，反復(fù)糾纏，從而造成司法資源的浪費(fèi)。

4.“惡意訴訟”式案件容易導(dǎo)致當(dāng)事人出現(xiàn)纏訴鬧訪的問題?！皭阂庠V訟”式案件一方面由于一方當(dāng)事人目的的“不正當(dāng)性”或者手段的“不正當(dāng)性”使另外一方當(dāng)事人產(chǎn)生心理不滿，容易造成當(dāng)事人情緒波動，甚至產(chǎn)生抵制情緒，對于審判機(jī)構(gòu)乃至于法律產(chǎn)生置疑。另一方面，抱有“不正當(dāng)”目的的當(dāng)事人，往往主觀上存在“惡意”，一方面懷著“僥幸”的心理試圖通過欺騙司法機(jī)關(guān)達(dá)到個(gè)人目的，另一方面往往在自己的利益沒有得到滿足的時(shí)候，通過其他不正當(dāng)?shù)姆绞较蛩痉C(jī)關(guān)施壓。與此同時(shí)，“惡意訴訟”式案件往往導(dǎo)致當(dāng)事人對司法審判機(jī)關(guān)的不信任，選擇通過啟動抗訴監(jiān)督程序的方式主張自己的權(quán)利，其訴訟過程較普通訴訟程序漫長、困難，容易激化訴訟當(dāng)事人的情緒，也容易將當(dāng)事人的不滿情緒轉(zhuǎn)嫁到檢察機(jī)關(guān)，形成纏訴鬧訪的局面，不利于社會的和諧穩(wěn)定。

三、“惡意訴訟”式案件產(chǎn)生的原因及特點(diǎn)

隨著我國經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，民事法律關(guān)系日趨復(fù)雜，當(dāng)事人之間的矛盾沖突不斷加劇，“惡意訴訟”式案件在檢察機(jī)關(guān)民行檢察部門司法實(shí)踐中出現(xiàn)頻率越來越高。

（一）“惡意訴訟”式案件產(chǎn)生的原因

結(jié)合檢察機(jī)關(guān)民行檢察部門司法實(shí)踐所遇到的案例進(jìn)行分析，其主要原因表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.當(dāng)事人在訴訟請求被法院判決駁回后，希望繼續(xù)通過民行檢察申訴渠道企圖原審判決，達(dá)到自己不正當(dāng)目的。比如，天津市檢察機(jī)關(guān)辦理的一起民事案件，申訴人明知其與被申訴人之間簽訂的房屋買賣協(xié)議是偽造的，仍然通過申訴，企圖通過檢察機(jī)關(guān)要求法院再審而達(dá)到自己占有房屋的不正當(dāng)目的。

2.當(dāng)事人企圖阻礙、拖延生效判決的執(zhí)行。當(dāng)事人的“惡意”往往通過多種形式表現(xiàn)出來，啟動訴訟程序通過判決只是其中的一種形式，另外，阻礙、拖延生效判決的執(zhí)行也可能造成對對方當(dāng)事人不利，使當(dāng)事人獲利。又由于民事抗訴法定的中止原裁判文書的執(zhí)行，因此，當(dāng)事人很有可能不是追求再審的有利結(jié)果，而是追求民行抗訴到法院再審判決結(jié)果之間的時(shí)間，從而達(dá)到自己的不正當(dāng)目的。

3.當(dāng)事人意圖給對方當(dāng)事人、司法機(jī)關(guān)施壓，從而達(dá)到搞亂訴訟程序的目的。有的“惡意訴訟”式案件當(dāng)事人并不一定以追求某種自身利益為目的，而僅僅是懷著“讓對方也不好過”的心理，通過使對方當(dāng)事人不斷陷入訴訟的負(fù)累，從而達(dá)到自己的不正當(dāng)目的。

4.當(dāng)事人之間相互串通，損害第三人的利益。當(dāng)事人之間互相串通，利用訴訟、抗訴作為手段，抗訴書、判決書作為“工具”，使自己的不合法利益“正當(dāng)化”，從而損害第三人利益，此類訴訟多見于以調(diào)解方式結(jié)案的案件，類型以婚姻家庭、債權(quán)債務(wù)為主。該類案件危害性較大，往往是第三人在毫不知情的情況下，自身利益遭受到重大損失，并且此類案件不易發(fā)現(xiàn)，給法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督制造了障礙和困難。

（二）“惡意訴訟”式案件呈現(xiàn)的特點(diǎn)

結(jié)合天津市檢察機(jī)關(guān)辦理的“惡意訴訟”式案件，發(fā)現(xiàn)這一類案件具備如下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

1.案件涉及的法律關(guān)系呈典型性。目前，司法實(shí)踐中接觸到的典型“惡意訴訟”式案件主要涉及建筑合同、房屋買賣、借款合同糾紛等。通過分析，我們發(fā)現(xiàn)，典型“惡意訴訟”式案件大都涉及經(jīng)濟(jì)往來或者關(guān)乎民生的房產(chǎn)交易，或者是對當(dāng)事人產(chǎn)生重大影響的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。造成這種現(xiàn)象的原因主要是：①隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，各類經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系越發(fā)復(fù)雜，各類經(jīng)濟(jì)糾紛不斷出現(xiàn)，人民群眾法律觀念逐漸加強(qiáng)，越來越傾向于運(yùn)用法律來解決爭端；②經(jīng)濟(jì)糾紛一類的案件，涉及經(jīng)濟(jì)關(guān)系往往比較復(fù)雜，權(quán)利、義務(wù)關(guān)系比較混亂，當(dāng)事人往往采取虛構(gòu)事實(shí)，偽造、變造證據(jù)，篡改合同等“惡意訴訟”的典型手段；③經(jīng)濟(jì)案件往往涉及案件執(zhí)行問題，當(dāng)事人通過“惡意訴訟”的手段阻撓或者拖延案件執(zhí)行。例如上文提到的房屋買賣合同申訴案中，申訴人系被申訴人的親屬，被申訴人系外來務(wù)工人員，沒有取得天津市常住居民戶口，按照當(dāng)時(shí)相關(guān)政策，無法購買住房，遂利用申訴人的身份買了一處二手房，后申訴人屢次向被申訴人施壓，并逼迫被申訴人寫下承認(rèn)房屋為申訴人的字條，意欲取得房屋所有權(quán)。在審判機(jī)關(guān)沒有支持其主張的情況下，申訴人持該字條向人民檢察院申訴。

2.申請檢察機(jī)關(guān)抗訴率高?！皭阂庠V訟”式案件由于當(dāng)事人啟動司法程序目的的不正當(dāng)性，當(dāng)事人申請檢察機(jī)關(guān)啟動審判監(jiān)督程序的比率非常高。由于“惡意訴訟”式案件的當(dāng)事人對于其訴訟目的的不正當(dāng)性是明知或者應(yīng)當(dāng)知道的，因此，其對于判決結(jié)果往往也有一定的心理預(yù)期，往往會通過進(jìn)一步申訴的方式來混淆視聽，達(dá)到自己的不正當(dāng)目的。

3.案件具有隱蔽性和手段多樣性。“惡意訴訟”式案件形式上往往都符合程序法的一般要求，立案審查階段被發(fā)現(xiàn)的可能性很小。即使在案件審理過程中，因惡意訴訟當(dāng)事人的精心準(zhǔn)備及訴訟技巧，也難判斷當(dāng)事人是否系惡意訴訟。同時(shí)，由于民事訴訟本身誰主張誰舉證，當(dāng)事人自治原則的特點(diǎn)，以及優(yōu)勢證據(jù)的舉證原則，導(dǎo)致了惡意訴訟當(dāng)事人進(jìn)行惡意訴訟的手段也趨多樣性，主要表現(xiàn)為：①單方欺詐，如虛構(gòu)事實(shí)，偽造、變造證據(jù)、篡改合同等；②非法利用法律程序，如干擾、阻礙、拖延原判決的執(zhí)行。在天津市檢察機(jī)關(guān)辦理的兩起典型“惡意訴訟”式案件中，當(dāng)事人雙方系夫妻關(guān)系，婚姻關(guān)系破裂后，由于財(cái)產(chǎn)問題產(chǎn)生糾紛，雙方之間為了謀求自身不正當(dāng)利益，為了給對方制造麻煩和壓力，相互多次偽造欠條對方，經(jīng)審判機(jī)關(guān)審理后，雙方當(dāng)事人均欲通過檢察機(jī)關(guān)申訴的方式達(dá)到自己獲得利益的目的，均為當(dāng)事人通過偽造欠條等證據(jù)來達(dá)到不正當(dāng)?shù)哪康摹?/p>

4.當(dāng)事人履行自身權(quán)利、義務(wù)往往存在瑕疵。“惡意訴訟”式案件的產(chǎn)生，往往是由于當(dāng)事人在履行自身權(quán)利、義務(wù)，或者做出民事行為時(shí)有瑕疵，由此給對方當(dāng)事人或者第三人造成了可乘之機(jī)。在天津市檢察機(jī)關(guān)辦理的同類型案件中，幾乎所有案件都是由于當(dāng)事人在做出民事行為的時(shí)候，或由于盲目自信或由于疏忽大意，沒有嚴(yán)格按照法律規(guī)定完善自己的行為，給對方留下了可以利用的漏洞，從而造成自身利益受損。

5.“惡意訴訟”式案件往往是當(dāng)事人利用現(xiàn)行法律、制度的漏洞制造事端。由于我國法律體系還在建設(shè)階段，目前許多法律、制度存在不健全的地方，“惡意訴訟”式案件的當(dāng)事人往往利用這些漏洞，制造事端。特別是在鑒定領(lǐng)域，由于我國目前法律對于鑒定資質(zhì)、級別、救濟(jì)渠道等沒有明確具體的規(guī)定，當(dāng)事人往往通過偽造合同字據(jù)、多方鑒定、重復(fù)鑒定的方式，干擾訴訟程序，達(dá)到自己的目的。例如上面提到的離婚財(cái)產(chǎn)糾紛案件，雙方當(dāng)事人互相多次偽造欠條等證據(jù)以對方，并且雙方多次找不同的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，并利用鑒定結(jié)果之間的差異反復(fù)申訴，纏訴鬧訪，嚴(yán)重?cái)_亂了司法秩序。

四、檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中處理“惡意訴訟”式案件的幾點(diǎn)建議

如上所述，“惡意訴訟”式案件在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了一系列不良后果，針對目前“惡意訴訟”式案件數(shù)量不斷上升的現(xiàn)實(shí)情況，為了維護(hù)法律適用的穩(wěn)定性，保證審判的公信力，節(jié)約司法資源，結(jié)合實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)處理“惡意訴訟”式案件的實(shí)際情況，對于“惡意訴訟”式案件的處理，提出如下幾點(diǎn)建議：

（一）完善相關(guān)制度，遏制惡意訴訟式案件

“惡意訴訟”式案件之所以呈現(xiàn)出逐漸上升的趨勢，其主要原因在于對惡意訴訟者懲戒的法律制度仍不完善，惡意訴訟者的違法成本過低。按照我國目前的法律規(guī)定，惡意訴訟者進(jìn)行惡意訴訟承擔(dān)的最嚴(yán)重的訴訟風(fēng)險(xiǎn)是訴訟請求被駁回，其經(jīng)濟(jì)損失主要是訴訟費(fèi)用。即使惡意訴訟當(dāng)事人被認(rèn)定為“偽造、毀滅證據(jù)，妨礙了人民法院審理案件”，依相關(guān)規(guī)定，也僅處以15日以下司法拘留，1000元以下罰款。除此以外，法律針對惡意訴訟行為再無其他處罰手段。正因如此，許多惡意訴訟人要么懷著僥幸心理，要么“有恃無恐”。加大惡意訴訟當(dāng)事人的司法成本，是防止惡意訴訟不斷擴(kuò)大的有效途徑之一。因此，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善相關(guān)訴訟法律制度。

1.完善惡意訴訟的民事法律制裁制度。通過設(shè)立相應(yīng)刑法罪名或量刑幅度，對造成嚴(yán)重社會危害后果的惡意訴訟當(dāng)事人實(shí)施相應(yīng)的刑事制裁，以刑事懲罰威懾力達(dá)到遏制惡意訴訟的目的。

2.完善案外人參加訴訟制度。在訴訟程序中對有證據(jù)證明訴訟正在或?qū)⒁獡p害其合法利益的案外人，賦予該案外人提訟或參加訴訟的權(quán)利。

3.完善第三人申訴制度，準(zhǔn)許利害關(guān)系人可以向有關(guān)機(jī)關(guān)申訴，或者直接賦予第三人申請?jiān)賹?、申請檢察機(jī)關(guān)抗訴的權(quán)利。

4.可以嘗試在民事法律中設(shè)定惡意訴訟侵權(quán)制度，對于惡意訴訟導(dǎo)致對方當(dāng)事人遭受損害的情形，要追究惡意訴訟人的責(zé)任，要求其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償。該損害賠償范圍不僅包括受害人參加訴訟所有的花費(fèi)，還應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償。

（二）建立“惡意訴訟”式案件信息共享機(jī)制

即對于可能存在惡意訴訟情況的案件，檢察機(jī)關(guān)辦案人員應(yīng)當(dāng)與原審法院合議庭進(jìn)行溝通。由于“惡意訴訟”式案件具有隱蔽性和手段多樣性的特點(diǎn)，因此，在實(shí)際的司法實(shí)踐中，不易察覺和發(fā)現(xiàn)，特別是在民行檢察辦案環(huán)節(jié)，由于我國民行檢察采取事后監(jiān)督和書面審查的模式，因此，往往對于當(dāng)事人是否存在“惡意訴訟”行為不易察覺。在訴訟實(shí)踐中，原審法院往往是案件的實(shí)際發(fā)生地或關(guān)聯(lián)地，在時(shí)間和空間上距離案件的發(fā)生、發(fā)展以及案件相關(guān)當(dāng)事人均較后序法院為近，并且，在原審法院的訴訟過程中，由于當(dāng)事人距離糾紛發(fā)生的時(shí)間近，往往準(zhǔn)備不充分，對于案件事實(shí)的描述較為客觀，比較容易判斷出當(dāng)事人是否存在惡意訴訟的情況。因此，應(yīng)當(dāng)建立一定的信息共享機(jī)制，促進(jìn)后序法院審判人員、檢察人員與原審法院審判人員進(jìn)行充分溝通與交流，有利于充分了解案件的真實(shí)情況，判斷是否存在惡意訴訟的情況。

（三）完善檢察機(jī)關(guān)民行檢察辦案制度，加強(qiáng)對“對惡意訴訟”式案件的監(jiān)督

“惡意訴訟”式案件對于司法機(jī)關(guān)公正審判具有重大影響，對“惡意訴訟”式案件的監(jiān)督也集中體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)民行檢察部門對于保障當(dāng)事人權(quán)利、維護(hù)司法公正的重視，是民行檢察部門行使法律監(jiān)督權(quán)的重要體現(xiàn)。因此，民行檢察部門對于當(dāng)事人申訴的案件應(yīng)當(dāng)予以充分的重視，建立相應(yīng)的機(jī)制，形成制度化，對于屬于“惡意訴訟”的案件要堅(jiān)決按照法律規(guī)定進(jìn)行處理，該抗訴的抗訴，該駁回的駁回，并且要及時(shí)發(fā)現(xiàn)案件背后可能存在的違法違紀(jì)、瀆職侵權(quán)的問題及線索。具體表現(xiàn)為：

1.要建立“惡意訴訟”式案件預(yù)警機(jī)制，即承辦人在審查案件的過程中，要時(shí)刻保持警惕，及時(shí)發(fā)現(xiàn)可能存在“惡意訴訟”情況的案件，并及時(shí)上報(bào)。

2.要建立“惡意訴訟”式案件溝通機(jī)制，即承辦人要積極與原審、后序?qū)徟腥藛T及時(shí)交流案件信息，了解案件處理的相關(guān)情況以及案件背景，分析是否具備形成“惡意訴訟”的原因。

3.要建立“惡意訴訟”式案件集體討論機(jī)制，即對于可能存在“惡意訴訟”情況的案件都要通過主訴會、案務(wù)會的形式由全體干警參與討論、研究決定。

4.要建立“惡意訴訟”式案件類案分析研究機(jī)制，對于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“惡意訴訟”式案件進(jìn)行類案研究，總結(jié)其內(nèi)在規(guī)律，分析哪些訴訟情況容易發(fā)生“惡意訴訟”，從而引起辦案人員的警覺和重視。

（四）積極完善、探索對于調(diào)解的監(jiān)督

隨著《民事訴訟法》的修改，調(diào)解也逐步納入到民行檢察監(jiān)督范圍內(nèi)。調(diào)解系雙方當(dāng)事人在法庭的主持下自愿達(dá)成的，在司法實(shí)踐中，往往雙方當(dāng)事人互相串通“惡意訴訟”，然后通過調(diào)解結(jié)案的方式損害第三人的利益。對于調(diào)解結(jié)案的案件，民行檢察監(jiān)督目前還處于嘗試階段，應(yīng)當(dāng)建立一定的辦案機(jī)制，在審查過程中，應(yīng)當(dāng)予以高度重視，審慎處理，及時(shí)與原審法院進(jìn)行溝通，詳細(xì)了解案件是否可能存在通過“惡意訴訟”損害第三人利益的情況，并及時(shí)予以處理。

參考文獻(xiàn)：

[1]周其華.檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對惡意訴訟實(shí)行法律監(jiān)督[J].人民檢察，2007，（17）.

[2]張麗鋒.民訴法修改之民事執(zhí)行的檢察監(jiān)督[J]. 法制與經(jīng)濟(jì)，2012，（12）.

[3]王秋杰，陳凱琳.民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的制度設(shè)計(jì)——評新《民事訴訟法》第235條[J]. 河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（4）.

[4]連宏星，陳慧芳.檢察環(huán)節(jié)民事和解的現(xiàn)狀與期待[J]. 法學(xué)雜志，2012，（12）.

[5]李如君.試析民事檢察監(jiān)督的立法發(fā)展和實(shí)踐創(chuàng)新[J]. 法制與社會，2012，（35）.

[6]陳旌德，杜曉笑.規(guī)制惡意訴訟，加強(qiáng)檢察監(jiān)督[J].法制與社會，2009，（9）.

[7]宋朝武.虛假訴訟法律規(guī)制的理性思考[J]. 河南社會科學(xué)，2012，（12）.

[8]周虹.檢察監(jiān)督民事虛假訴訟正當(dāng)性研究——以構(gòu)建虛假訴訟的多元防治系統(tǒng)為視角[J]. 河南社會科學(xué)，2012，（12）.

[9]韓成軍.新《民事訴訟法》對民事訴訟檢察監(jiān)督的拓展與規(guī)制[J]. 河南社會科學(xué)，2012， （12）.

[10]張熠星.論新《民事訴訟法》對民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的完善[J]. 公民與法（法學(xué)版），2012，（11）.

Study on the Procuratorial Organs's Handling "Malicious Litigation" Cases

篇（7）

    一、聚焦個(gè)案:兩起蹊蹺案件審理的啟示

    案例一:劍拔弩張的離婚案。

    原告訴稱,丈夫在臥室釋放毒氣、在飯菜中下毒,使她身心受到重創(chuàng),懇請法院判決解除婚姻關(guān)系。被告辯稱,夫妻生活30年感情穩(wěn)定,系因原告懷疑其有外遇患上妄想癥,起訴事實(shí)子虛烏有,并欲反訴妻子侵犯其名譽(yù)權(quán)。

    夫妻各執(zhí)一詞,辦案陷入僵局。原告揚(yáng)言,若法院不予判決離婚,她會采取一切手段報(bào)復(fù)社會,并先后4次寫來親筆信控訴丈夫罪行。筆者查閱心理學(xué)、醫(yī)學(xué)的資料后決定嘗試性地引入筆跡心理學(xué)作為審理該案的突破口。筆跡心理學(xué)專家在仔細(xì)甄別原告的親筆信后得出初步推斷:原告存在多疑、妄想的性格特征。

    筆跡心理學(xué)專家的分析,還原了撲朔迷離的案情,也為調(diào)解工作奠定了基礎(chǔ)。筆者多次約談原告,對癥下藥、疏通開導(dǎo),讓她不安、恐慌的情緒得以宣泄,最終她向法院撤回了起訴,同時(shí)與丈夫及時(shí)溝通,夫妻積怨不但沒有升級,還得到了較好的緩和。

    案例二:撲朔迷離的合伙案。

    原告張某起訴,要求被告支付合伙股份分紅123000元,并當(dāng)庭出示便條一份。被告辯稱,便條系其手書,但123000元系所有合伙財(cái)產(chǎn)的結(jié)余,并非歸屬原告張某本人所有。便條的抬頭所書“張某應(yīng)分得的股份款”系原告事后添加。

    法律關(guān)系簡單的合伙案,卻因便條抬頭是否為原告事后添加變得撲朔迷離。被告申請了筆跡鑒定,以確認(rèn)“張某應(yīng)分得的股份款”非被告所書。法院委托了筆跡心理學(xué)家進(jìn)行分析。專家通過對該份由被告親筆書寫的借條的甄別和分析后認(rèn)為:被告?zhèn)€性耿直,為人老實(shí),做事踏實(shí),原告存在篡改證據(jù)的嫌疑。

    法官約見原告,釋明訴訟風(fēng)險(xiǎn)及民事訴訟法對偽造、變造重要證據(jù)的法律后果。原告撤回了起訴。

    在民事訴訟案件審理中,引入筆跡心理學(xué)分析方法,可以有效地把握當(dāng)事人的訴訟心理,對重要定案證據(jù)進(jìn)行甄別并有的放矢地開展調(diào)解工作,同時(shí)防止審判權(quán)受到不利干擾。

    二、理論探原:筆跡心理學(xué)理論研究成果概述

    筆跡就是書寫者利用書寫工具在書寫面上留下的痕跡,是書寫動作的特點(diǎn)反應(yīng)。筆跡心理學(xué),是研究不同人的書寫習(xí)慣所表現(xiàn)出來的筆跡符號的形態(tài)特征及其反映出來的書寫者生理、心理狀態(tài)和行為個(gè)性特點(diǎn)的學(xué)科,屬于應(yīng)用心理學(xué)的分支。{1}譬如,書寫的壓力反映人精神和肉體的能量;筆畫結(jié)構(gòu)方式代表書寫人面對外部世界的態(tài)度;書寫的大小是反映自我意識;連筆程度反映思維與行為的協(xié)調(diào)性;字和字行的方向反映人的自主性及社會關(guān)系;書寫速度反映人理解力的快慢;整篇文字的布局反映書寫人面對外部世界的態(tài)度與占有方式等等。筆跡心理學(xué)根據(jù)上述研究規(guī)律,從字的筆畫輕重、勻稱性,字跡的棱角或圓潤,寫字速度的快慢,字的間架結(jié)構(gòu),字體的形狀、長短、大小,字的模仿性或創(chuàng)造性,字行的高低,傾斜度等特點(diǎn)的排列組合,綜合分析得出書寫者的心理及個(gè)性特點(diǎn)。

    西方筆跡學(xué)研究歷經(jīng)幾百年的發(fā)展,其理論構(gòu)架、研究方法及應(yīng)用體系已相當(dāng)完備,許多國家還專門建立了筆跡學(xué)學(xué)院和筆跡學(xué)學(xué)會。在我國,自古就有了筆跡學(xué)的基本思想,但在現(xiàn)代很長的一段時(shí)間內(nèi),筆跡學(xué)被視為偽科學(xué)、唯心主義、封建迷信,未得到相應(yīng)的發(fā)展。{2}從生理學(xué)和遺傳學(xué)的角度上看,書寫并不是人的本能行為,生理構(gòu)造的差異和遺傳因素的不同,使得個(gè)體的筆跡千差萬別。特別要指出的是,筆跡作為人體信息的一種載體和傳達(dá)思想的一種手段,是大腦潛意識的自然流露,與人的社會環(huán)境、生活經(jīng)歷、年齡階段、文化水平、精神面貌、性格特質(zhì)密切相關(guān)。{3}中外的眾多筆跡心理學(xué)工作者正是從上述基礎(chǔ)理論出發(fā),通過大量的實(shí)驗(yàn)室數(shù)據(jù)分析和實(shí)證研究,總結(jié)并形成了一整套系統(tǒng)的學(xué)科理論。因此,筆跡學(xué)研究具備科學(xué)性和實(shí)證性,不可與看相、算命等混為一談。

    筆跡學(xué)同樣具有極強(qiáng)的應(yīng)用性,已被運(yùn)用于公安、司法領(lǐng)域,心理咨詢領(lǐng)域,文化教育領(lǐng)域,人事管理、人才開發(fā)等領(lǐng)域。雖然,近20年來我國對漢字筆跡心理的研究取得了長足的進(jìn)步,但因起步較晚,特別是在理論向?qū)嵺`的轉(zhuǎn)化上,更嫌滯后。就民事訴訟領(lǐng)域的運(yùn)用而言,筆跡鑒定結(jié)論已成為民事訴訟重要的證據(jù)形式加以廣泛地應(yīng)用,而真正意義上的筆跡心理學(xué)仍未引入民事訴訟中,該領(lǐng)域從理論到實(shí)踐都屬空白。

    三、現(xiàn)實(shí)動因:在民事訴訟中引入筆跡心理學(xué)的必要性

    證據(jù)采信的輔助工具。

    所謂證據(jù)采信,是指法官對當(dāng)事人雙方提交到法庭上的證據(jù)進(jìn)行審查判斷,并決定是否采納作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)的活動,此即法官的自由心證過程,亦即法官之智慧所在。民事訴訟證據(jù)的采信歸根到底是一個(gè)篩選證據(jù)的過程,歸納起來須經(jīng)過可采性和可信性兩道程序的甄別。第一步,通過可采性審查,將明顯不能作為定案依據(jù)的證據(jù)予以排除;第二步,通過可信性判斷,則是在可采性審查的基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷擬作為定案依據(jù)的證據(jù)的可靠性和證明力。對當(dāng)事人提交給法庭的多數(shù)書證、物證可采性的判斷,往往可以通過法官所掌握的訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)知識,從證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性加以排查分析,此非證據(jù)采信的難點(diǎn)。而在第二步可信性的甄別上,因更多地體現(xiàn)自由心證的因素,而常常讓法官在司法實(shí)踐中深感棘手、頗為困惑。

    民事訴訟證據(jù)法學(xué)上的證明標(biāo)準(zhǔn)采優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則,即指承擔(dān)證明負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人,對待證事實(shí)的證明所提出的證據(jù),根據(jù)法庭調(diào)查與辯論全旨,其證明力較他方的證明力更具說服力,證明負(fù)擔(dān)即告完成。{4}至于心證是否達(dá)到確信,則依靠法官的智慧和司法經(jīng)驗(yàn)的累積。正如上文提及的合伙糾紛案,是原告事后添加還是被告有意辯解?孰真孰假?誰是誰非?證據(jù)可否采信?一個(gè)充滿智慧的法官就算用盡民事訴訟法、證據(jù)法學(xué)的理論知識,窮盡一切力所能及的司法手段,亦難以得出一個(gè)能說服自己更能讓當(dāng)事人信服的定案結(jié)論,心證之形成如履薄冰。在該案中,筆跡心理學(xué)分析的結(jié)論,在關(guān)鍵證據(jù)的可信性判斷上助了法官一臂之力。

    還原事實(shí)的有力參考。

    民事審判歸根結(jié)底就是認(rèn)事用法,即一是認(rèn)定事實(shí),二是適用法律?！白罱?jīng)常與爭議相連的不是法律而是事實(shí)”,{5}筆者作為一名基層法院的民事法官對此感受頗深:原生態(tài)的生活與民事法律的直接遭遇往往表現(xiàn)為紛繁復(fù)雜的事實(shí)爭議,法官最具挑戰(zhàn)性的工作便是發(fā)現(xiàn)事實(shí)、還原事實(shí)的過程。

    相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示:二審和再審改判的案件多屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤或認(rèn)定事實(shí)不清,證據(jù)不足的情形。民事訴訟制度的構(gòu)架乃至每一步程序的推進(jìn),其終極目的,是使法律真實(shí)更加接近于客觀真實(shí)。法官作為客觀中立的第三者,未親身經(jīng)歷的局外人,他對事實(shí)的認(rèn)識是主觀的,而過去的案件事實(shí)本身是客觀的,裁判者完成還原事實(shí)的使命絕非易事。在能動司法的語境下,更加強(qiáng)調(diào)的是法官主觀能動性的發(fā)揮,窮盡一切可能的手段和方法,力求其所認(rèn)定的事實(shí)最大限度地符合客觀真實(shí),這對民事審判來說,無疑是前所未有的挑戰(zhàn)。筆跡心理學(xué)通過筆跡探尋當(dāng)事人的訴訟心理、性格特質(zhì),為法官在從法律真實(shí)通往客觀真實(shí)的道路上另辟了一條蹊徑。

    民事調(diào)解的制勝法寶。

    民事訴訟審理的是由地位平等的當(dāng)事人引發(fā)的糾紛,其案件類型亦多屬于家長里短的紛爭,事關(guān)千家萬戶,制約民生和諧。從民事糾紛徹底解決的效果和司法運(yùn)行的成本上看,通過雙方協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議,一般認(rèn)為要比法院的強(qiáng)行判決更容易得到切實(shí)執(zhí)行,且建立在雙方真實(shí)意愿基礎(chǔ)上的調(diào)解執(zhí)行成本也要低得多。{6}民事調(diào)解這一東方經(jīng)驗(yàn),作為培植于中國傳統(tǒng)法律文化沃土的一枝奇葩被再次重申。

    案件是否能夠獲得成功調(diào)解,關(guān)鍵在于能否突破雙方當(dāng)事人的心理關(guān)。在訴訟心理學(xué)的理論中,當(dāng)事人在民事訴訟這一極其特殊的社會活動中,其訴訟動機(jī)、目的、心態(tài)、理念千差萬別。{8}法官只有充分洞察并深刻體悟到當(dāng)事人的訴訟目的、所思所想,并結(jié)合其特有的性格特質(zhì)和生活背景,調(diào)解工作才能做到有的放矢、對癥下藥。筆跡心理學(xué)的理論和實(shí)踐,恰恰發(fā)現(xiàn)了筆跡這一通往個(gè)體內(nèi)心的外化載體,為探求當(dāng)事人的訴訟心理找到了科學(xué)的密碼。正如前文所述劍拔弩張的離婚案,若非筆跡心理專家的鼎力相助,法官即使窮盡司法手段,仍難以從法學(xué)層面上推定女方偏執(zhí)妄想的性格特質(zhì)。

    四、立場選擇:筆跡心理學(xué)引入民事訴訟的可行性研究

篇（8）

筆者對北大法意網(wǎng)（2002―2013年） 和《人民法院報(bào)》（2008―2013年）中所有涉及測謊的民事訴訟案例進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，共在北大法意網(wǎng)案例數(shù)據(jù)庫和媒體案例庫收集到64個(gè)案例，在《人民法院報(bào)》收集到11個(gè)案例，排除其中相互重復(fù)的7個(gè)案例，有效案例樣本共68個(gè)。雖然通過上述渠道檢索的案例不能反映測謊在全國各法院民事司法實(shí)踐中的全貌，但對這些案例進(jìn)行歸類整理，能在相當(dāng)程度上反映出測謊在民事司法實(shí)踐中的基本樣態(tài)。

第一，測謊案件的啟動方式迥異。既有當(dāng)事人申請也有法院建議，但都不存在法院依職權(quán)啟動。在68個(gè)樣本案例中，最終實(shí)施測謊的為27例，未測謊的有41例?？梢娫谏婕皽y謊的案件中，真正進(jìn)行測謊的比例只有40%。在實(shí)施測謊的案件中，14例是應(yīng)當(dāng)事人的申請，8例是應(yīng)法院建議，分別占測謊案件數(shù)的52%和30%，測謊的啟動是以當(dāng)事人主動申請為主的。從法院的職權(quán)干預(yù)情況看，法院對主動建議當(dāng)事人測謊還是較為謹(jǐn)慎的，更不曾強(qiáng)制當(dāng)事人測謊。如表1所示，法院建議測謊的有18例，當(dāng)事人申請測謊的有42例，法院職權(quán)干預(yù)的比例大大低于當(dāng)事人自主申請，即使是法院謹(jǐn)慎建議測謊的這18例中，又有10例為當(dāng)事人拒絕。整體樣本中，未實(shí)施測謊的案件中有30例是因一方當(dāng)事人不同意，11例是因法院不同意，當(dāng)事人拒絕測謊比例高達(dá)73%，遠(yuǎn)高于人們的想象。

第二，測謊對當(dāng)事人的影響不盡相同。在進(jìn)行測謊的27例案件中，共有53人次被測謊。由表2可知，有的當(dāng)事人在測謊后主動承認(rèn)事實(shí)或承認(rèn)撒謊，也有的當(dāng)事人在測謊后對測謊結(jié)論提出異議，認(rèn)可測謊結(jié)論的比率為38%，遠(yuǎn)低于62%的異議率。對測謊結(jié)論提出異議的理由一般是“測謊結(jié)論不屬于法律規(guī)定的證據(jù)種類，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”、“測謊結(jié)論不準(zhǔn)確”、“己方提供的證據(jù)足以證明自己的主張”、“測試結(jié)論對案件事實(shí)沒有證明效力”等。

第三，法院對測謊的態(tài)度日漸明晰。如表3所示，樣本案例中，2002―2010年涉及測謊的案例共計(jì)43例，裁判文書中明確闡明對測謊及測謊結(jié)論態(tài)度的為15例，態(tài)度明確率僅為35%，而同期測謊率卻為42%，高于40%的平均測謊率；2011―2013年案例數(shù)共計(jì)25例，裁判文書中明確闡明對測謊及測謊結(jié)論態(tài)度的為18例，態(tài)度明確率高達(dá)72%，同期測謊率卻為36%，低于平均測謊率。11年間的實(shí)際測謊率基本穩(wěn)定，而對測謊的態(tài)度明確程度卻大相徑庭。2011年以前雖然進(jìn)行了測謊，但在裁判文書中往往以證明責(zé)任、訴訟時(shí)效等理由下判，甚至完全回避對測謊結(jié)論的評價(jià)。這充分證明2011年后法院對測謊結(jié)論的使用有了較為明晰的認(rèn)識，不再采取回避的態(tài)度。

第四，測謊結(jié)論對裁判結(jié)果的影響各異。由于測謊的內(nèi)容是圍繞案件事實(shí)展開的，測謊結(jié)論往往直接說明了關(guān)鍵事實(shí)，質(zhì)疑者擔(dān)心測謊結(jié)論因此完全左右判決結(jié)果，實(shí)質(zhì)上成為定案證據(jù)而非證據(jù)資料。從實(shí)踐情況看，測謊結(jié)論對判決結(jié)果的影響因測謊是否最終實(shí)施而有不同。樣本案例統(tǒng)計(jì)表明：實(shí)施測謊案件共27例，對判決結(jié)果有影響的22例，未見明顯影響的5例，測謊對法官心證、判決結(jié)果的影響率高達(dá)81%；未實(shí)施測謊案件共41例，因當(dāng)事人拒絕對法官心證有影響的13例，影響率僅為32%，未看出明確影響的17例，其余11例為法院不同意測謊，自然無不利影響，詳細(xì)可參見表4。測謊對案件走向的決定作用并不如想象中的大?？傮w而言，測謊和測謊結(jié)論對判決結(jié)果的影響個(gè)案差異很大。

2 我國法院對民事測謊的應(yīng)有態(tài)度

（一）明確測謊結(jié)論的適用原則

1、不宜在民事審判實(shí)務(wù)中拒絕測謊

在自由心證用盡的情況下，結(jié)合測謊結(jié)論作出判決比直接依證明責(zé)任下裁判更有利于實(shí)現(xiàn)判決的可接受性。首先，從測謊對當(dāng)事人的影響來看，大多數(shù)當(dāng)事人為了提供有利于自己的證據(jù)一般不會拒絕測謊，有的當(dāng)事人為了增強(qiáng)自己陳述的可信性會主動申請測謊，有的當(dāng)事人會基于測謊的心理威懾作用會主動承認(rèn)案件事實(shí)，有的當(dāng)事人在測謊后會接受調(diào)解方案或與對方達(dá)成和解協(xié)議，有的當(dāng)事人甚至?xí)驗(yàn)闇y謊而主動申請撤訴。其次，從測謊對法官的影響來看，如果當(dāng)事人拒絕測謊，有時(shí)會對法官認(rèn)定案件事實(shí)產(chǎn)生微妙的影響，因?yàn)閺某ＷR可以判斷，理直則“氣壯”，理屈則“詞窮”；如果測謊結(jié)論與法官對案件事實(shí)的初步判斷一致，則可增強(qiáng)法官的心證；如果測謊結(jié)論與法官對案件事實(shí)的初步判斷相悖，則可促使法官重新審查證據(jù)再作出判斷。

2、測謊只能作為發(fā)現(xiàn)真實(shí)的最后手段

盡管在民事審判中不宜拒絕測謊，但為了避免測謊弱化當(dāng)事人取證的積極性、破壞舉證責(zé)任規(guī)則等問題，只能將測謊作為發(fā)現(xiàn)真實(shí)的最后手段。綜觀司法實(shí)務(wù)中啟動測謊的案件，往往都是因?yàn)槿狈ψC據(jù)或出現(xiàn)證據(jù)均勢、證據(jù)相互矛盾、雙方舉證都達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)等情況，在這類案件中，如果法院能夠依申請或依職權(quán)詢問當(dāng)事人，往往可以打開審理僵局，無需啟動測謊。

（二）限定啟動測謊的條件

1、測謊的啟動必須由當(dāng)事人同意或者提出申請。首先，測謊技術(shù)只有在被測人積極配合的情況下才能保證測試過程中記錄的生理圖譜是被測人真實(shí)的心理反映，只有被測人同意，才能保證測謊結(jié)論客觀真實(shí)地反映測謊對象的想法。其次，測謊結(jié)論不僅用于判斷被測人陳述的真實(shí)性，也會影響到對被測人品格的社會評價(jià)，這就需要由當(dāng)事人自主決定是否愿意承受測謊可能導(dǎo)致名譽(yù)降低的風(fēng)險(xiǎn)。最后，在民事訴訟中，強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人主義，當(dāng)事人要負(fù)責(zé)舉證和質(zhì)證。法院在承認(rèn)測謊證據(jù)可采性的同時(shí)仍應(yīng)把自愿性作為采納測謊證據(jù)的基本條件，有時(shí)甚至可以要求訴訟雙方事先簽訂同意測謊的協(xié)議。

2、測謊的案件僅限于難以取證的復(fù)雜疑難案件。在民事訴訟中，測謊只能在缺乏證據(jù)或出現(xiàn)證據(jù)均勢、證據(jù)相互矛盾、雙方舉證都達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)等情況下才能啟動，如雙方當(dāng)事人對案件的某一關(guān)鍵事實(shí)作出了正好相反的陳述，法官在窮盡了所有其他“程序上許可的和可能的證明手段”仍然難以獲得案件事實(shí)的確切心證時(shí)，啟動測謊并結(jié)合測謊結(jié)論作出判決比直接依證明責(zé)任下裁判更有利于實(shí)現(xiàn)判決的可接受性。

（三）完善測謊結(jié)論的質(zhì)證程序

已如前述，在進(jìn)行測謊的27例案件中，共有53人次被測謊，異議率達(dá)62%。測謊人系測謊結(jié)論的來源，其出庭當(dāng)面回答當(dāng)事人的質(zhì)詢，能夠以公開的方式及時(shí)查明案件事實(shí)。因此測謊人出庭接受質(zhì)詢是實(shí)體公正和程序公正的雙重要求。

篇（9）

A公司是B公司的母公司，B公司為其關(guān)聯(lián)公司C公司向D公司借款提供經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。2002年，C公司逾期未償還D公司的借款，D公司向法院提起訴訟，要求B公司和C公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，共同償還借款。法院一審（2003年）、二審（2003年）均認(rèn)定C公司應(yīng)償還借款，B公司作為有過錯的擔(dān)保人應(yīng)在C公司不能清償債務(wù)的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

在該案一審期間，A公司根據(jù)當(dāng)?shù)卣囊髮公司進(jìn)行改制，并委托W師事務(wù)所對其資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)，出具了《清產(chǎn)核資報(bào)告》。由于B公司無力償還借款，D公司遂于2004年向法院提起訴訟，以A公司在對下屬B公司進(jìn)行改制過程中遺漏債務(wù)為由，請求判令A(yù)公司償還應(yīng)由原B公司負(fù)擔(dān)的債務(wù)及利息。法院一審（2004年）、二審（2004年）均裁定A公司在對B公司的改制過程中遺漏D公司的債務(wù)，判決A公司償付D公司債務(wù)。

法院認(rèn)定A公司對D公司負(fù)有賠償責(zé)任的理由之一是，W會計(jì)師事務(wù)所在《清產(chǎn)核資報(bào)告》中已提到B公司支付某律師事務(wù)所律師費(fèi)的情況，但A公司在未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)及清理該筆債務(wù)的情況下，就對B公司進(jìn)行改制，從而導(dǎo)致在改制中遺漏了該筆債務(wù)，A公司存在一定過失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。A公司則認(rèn)為導(dǎo)致其遺漏債務(wù)的主要原因是：首先，B公司為C公司提供的債務(wù)擔(dān)保屬于或有債務(wù)，賬面上不反映為企業(yè)的負(fù)債，故A公司不能發(fā)現(xiàn)B公司的潛在負(fù)債，而W會計(jì)師事務(wù)所作為專業(yè)的審計(jì)機(jī)構(gòu)，注冊會計(jì)師未盡應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎，工作存在嚴(yán)重失職，以致未能發(fā)現(xiàn)B公司的涉訴債務(wù)；其次，B公司在改制過程中，明知有未決的訴訟案件，但沒有如實(shí)告知A公司，從而導(dǎo)致A公司蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。因此，A公司于2005年向法院提起民事訴訟，將W會計(jì)師事務(wù)所和B公司的法定代表人列為被告，共同賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

案情

上述訴訟案件中，從獨(dú)立審計(jì)角度分析，如果B公司和W會計(jì)師事務(wù)所嚴(yán)格遵循有關(guān)會計(jì)、審計(jì)的規(guī)章制度，在一定程度上是可以避免不必要的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。由于或有負(fù)債對企業(yè)潛在的財(cái)務(wù)影響巨大，風(fēng)險(xiǎn)難以估量，企業(yè)管理當(dāng)局應(yīng)當(dāng)高度重視，嚴(yán)格按照企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則和相關(guān)制度的要求，規(guī)范會計(jì)核算，對重大不確定事項(xiàng)予以適當(dāng)披露，以便會計(jì)報(bào)表使用人了解該等事項(xiàng)對會計(jì)報(bào)表的可能影響。根據(jù)《企業(yè)會計(jì)制度》和相關(guān)會計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定，企業(yè)對外提供擔(dān)保可能產(chǎn)生的負(fù)債，如果符合有關(guān)確認(rèn)條件，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為預(yù)計(jì)負(fù)債，在會計(jì)報(bào)表反映。本案例中，2002年，由于C公司到期無力還款，B公司此時(shí)即承擔(dān)了一項(xiàng)現(xiàn)時(shí)義務(wù)。同年，D公司訴B、C公司，使B、C公司很可能因?yàn)檫`約而面臨賠償。也就是說，B公司承擔(dān)的現(xiàn)時(shí)義務(wù)很可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益流出企業(yè)，且根據(jù)有關(guān)借款合同規(guī)定，該義務(wù)的賠償金額能夠可靠估計(jì)，這時(shí)，該義務(wù)完全符合有關(guān)確認(rèn)條件，B公司應(yīng)對因擔(dān)保而產(chǎn)生的或有負(fù)債確認(rèn)為企業(yè)的一項(xiàng)負(fù)債。年末，在法院一審尚未判決的情況下，B公司應(yīng)向法律顧問咨詢，分析勝訴與敗訴的可能性。而從本案來看，敗訴的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于勝訴的可能性。這種情況下，B公司就應(yīng)當(dāng)合理估計(jì)損失金額，在2002年12月31日的資產(chǎn)負(fù)債表將預(yù)計(jì)擔(dān)保金額確認(rèn)為預(yù)計(jì)負(fù)債，計(jì)入當(dāng)年的營業(yè)外支出，并在會計(jì)報(bào)表附注中披露其形成的原因。2003年，法院二審裁定B公司負(fù)連帶賠償責(zé)任，B公司應(yīng)當(dāng)將當(dāng)期實(shí)際發(fā)生的擔(dān)保訴訟損失金額與上年預(yù)計(jì)負(fù)債之間的差額直接計(jì)入當(dāng)期營業(yè)外支出。如果B公司熟知會計(jì)制度和會計(jì)準(zhǔn)則的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)識到將或有負(fù)債列作會計(jì)反映的必要性，就不會導(dǎo)致A公司在對B公司改制過程中遺漏債務(wù)，也就完全可以避免被A公司告上法庭。然而，B公司未對或有負(fù)債作適當(dāng)?shù)臅?jì)處理，在一定程度上隱瞞了公司的債務(wù)，誤導(dǎo)了報(bào)表的使用人A公司，導(dǎo)致法院認(rèn)定A公司在對B公司進(jìn)行改制過程中遺漏對D公司的債務(wù)，因此B公司理應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。

另一方面，由于或有負(fù)債是由過去的交易或事項(xiàng)形成的一種潛在義務(wù)，它可能會為帶來或有損失，但這種損失需由未來發(fā)生的事項(xiàng)來確定。因此，承擔(dān)企業(yè)報(bào)表審計(jì)責(zé)任的注冊會計(jì)師在審計(jì)中對可能會計(jì)報(bào)表的或有負(fù)債應(yīng)更加關(guān)注，以便使會計(jì)報(bào)表使用人能夠獲得真實(shí)、充分、詳細(xì)的信息。對或有負(fù)債的審計(jì)，要求注冊會計(jì)師需要具備相當(dāng)程度的專業(yè)判斷能力，運(yùn)用不同于一般會計(jì)報(bào)表審計(jì)的，才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，避免風(fēng)險(xiǎn)。本案例中，W會計(jì)師事務(wù)所接受委托，對B公司進(jìn)行清產(chǎn)核資審計(jì)，正是法院受理D公司訴B、C公司一案期間。審計(jì)人員在實(shí)施對一般會計(jì)報(bào)表項(xiàng)目審計(jì)程序的情況下，發(fā)現(xiàn)B公司在管理費(fèi)用中列支了支付給律師事務(wù)所的費(fèi)用。雖然賬上沒有寫明該筆費(fèi)用是作何用途的，但這時(shí)審計(jì)人員應(yīng)該有高度的職業(yè)敏感，追加額外的審計(jì)程序，以確定該筆律師費(fèi)是否為訴訟案件而支付的費(fèi)用，從而判斷企業(yè)是否存在或有損失。審計(jì)人員追加的審計(jì)程序可以包括：向B公司直接詢問該筆律師費(fèi)用的用途，雖然這種詢問不能發(fā)現(xiàn)B公司有意不反映或有負(fù)債的行為，但如果B公司沒有充分認(rèn)識到這種潛在的損失有作為會計(jì)反映的必要性，那么，這種詢問就顯得非常有用；向律師事務(wù)所進(jìn)行函證，函證的除包括費(fèi)用的金額外，還應(yīng)當(dāng)包括費(fèi)用的內(nèi)容，以和確定B公司是否存在未決訴訟；向B公司的關(guān)聯(lián)公司寄發(fā)詢證函，以求證B公司與關(guān)聯(lián)公司存在的交易事項(xiàng)，尤其是擔(dān)保和抵押等或有事項(xiàng)；此外，還可向B公司索取管理當(dāng)局聲明書、董事會等管理層會議紀(jì)要，并作必要的審核、分析和評價(jià)。W會計(jì)師事務(wù)所如果實(shí)施了以上審計(jì)程序，即使在B公司有意隱瞞或有負(fù)債的情況下，也完全可以獲得充分的審計(jì)證據(jù)，發(fā)現(xiàn)B公司的潛在負(fù)債，從而減輕自己的審計(jì)責(zé)任，避免訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

幾點(diǎn)啟示

通過分析上述案例，注冊會計(jì)師可以從中得到以下啟示：

1.由于或有事項(xiàng)本身具有的不確定性可能會對企業(yè)的會計(jì)信息造成很大的影響，因此，注冊會計(jì)師在執(zhí)業(yè)中，應(yīng)當(dāng)對或有負(fù)債等賬外事項(xiàng)予以高度重視。要嚴(yán)格按照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求執(zhí)業(yè)，增強(qiáng)獨(dú)立性，盡量減少因自身原因造成的過失行為，對避免訴訟或在訴訟中保護(hù)自己有很大的作用。

篇（10）

工程造價(jià)的契約性,使得工程造價(jià)的確定涉及到很多法律問題,而這些法律問題直接或間接的影響工程造價(jià)的確定。例如建筑工程施工承包合同中關(guān)于發(fā)包模式、工程價(jià)款結(jié)算方式、工程造價(jià)計(jì)價(jià)方式、建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程期限、工程竣工結(jié)算、工程造價(jià)變更、工程價(jià)款墊資、工程造價(jià)信息、工程索賠、施工承包合同的無效一級相應(yīng)主體的法律責(zé)任等條款均對工程造價(jià)又不同程度的影響,而這些影響產(chǎn)生的糾紛均需要通過司法鑒定程序來解決。

在工程造價(jià)糾紛中,一般都需要進(jìn)行工程造價(jià)的司法鑒定。多數(shù)業(yè)界人士認(rèn)為基本的原則是從約、取舍、合法、獨(dú)立、公正和回避等基本原則。其中,從約原則是保障工程造價(jià)司法鑒定過程和結(jié)論合法、公平、有效的重要原則之一。當(dāng)相關(guān)案件進(jìn)行司法鑒定時(shí),審判人員應(yīng)避免審判權(quán)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移,司法鑒定人員應(yīng)避免超越職權(quán)、“以鑒代判”,而是應(yīng)當(dāng)在司法鑒定整個(gè)過程中始終貫徹從約原則。

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展,建筑行業(yè)也迅速發(fā)展壯大。但建設(shè)工程施工合同糾紛隨之不斷增加,尤其是涉及工程造價(jià)的糾紛占據(jù)了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標(biāo)的都比較大,原、被告對工程造價(jià)的確認(rèn)意見分歧也比較大,工程造價(jià)司法鑒定程序由此應(yīng)運(yùn)而生,其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復(fù)雜的工程造價(jià)司法鑒定中,存在一個(gè)非常重要的現(xiàn)實(shí)問題,即什么是工程造價(jià)司法鑒定所必須遵循的基本原則?這個(gè)實(shí)際問題決定了工程造價(jià)的科學(xué)性、公正性和合法性,也決定了訴訟案件的審判質(zhì)量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價(jià)司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則并無明確的規(guī)定,而司法實(shí)踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準(zhǔn)則,因此,法律界人士和造價(jià)咨詢業(yè)人士在實(shí)踐中總結(jié)了從約、取舍、合法、獨(dú)立、公正和回避等六條基本原則,這些原則也實(shí)際指導(dǎo)和規(guī)范著鑒定人的造價(jià)鑒定行為,為鑒定結(jié)論的客觀、公正、科學(xué)提供保證。其中,從約原則雖是工程造價(jià)司法鑒定中重要的基本原則,但往往在司法實(shí)踐中得不到審判人員和司法鑒定人員的重視,導(dǎo)致相關(guān)案件的審判質(zhì)量無法得以保證。這是一起通過剖析所的工程造價(jià)糾紛案件,著重對審判實(shí)踐中造價(jià)司法鑒定所應(yīng)遵循的從約原則的法律適用情形和對策所進(jìn)行的探討。

工程造價(jià)司法鑒定是指工程造價(jià)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人,依據(jù)其專門知識,對建筑工程訴訟案件中所涉及的造價(jià)糾紛進(jìn)行分析、研究、鑒別并做出結(jié)論的活動。

工程造價(jià)司法鑒定作為一種獨(dú)立證據(jù),是工程造價(jià)糾紛案調(diào)解和判決的重要依據(jù),在建筑工程訴訟活動中起著至關(guān)重要的作用:

1、工程造價(jià)司法鑒定的鑒定對象是與造價(jià)有關(guān)的工程事實(shí),訴訟當(dāng)事人一般包括承發(fā)包雙方,有的還涉及分包方。

2、由于建筑工程生產(chǎn)周期長,生產(chǎn)過程復(fù)雜,定價(jià)過程特殊,所以工程造價(jià)司法鑒定涉及材料往往數(shù)量大,內(nèi)容多。

3、建筑工程造價(jià)目前正處在新舊體制交替過程中,工程造價(jià)計(jì)價(jià)依據(jù)和計(jì)價(jià)辦法正在發(fā)生深刻變化,工程造價(jià)司法鑒定的依據(jù)正處于指導(dǎo)與市場價(jià)并存、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)多元化的境地。

由于當(dāng)前建筑市場中承包商之間競爭十分激烈,虛擬工程量清單、墊資承包、陰陽合同、拖欠工程款、現(xiàn)場亂簽證、工程質(zhì)量低劣等等各種現(xiàn)象都會在訴訟活動中顯現(xiàn)出來,無形中增加了司法鑒定難度。

工程造價(jià)司法鑒定依據(jù)是得出客觀、真實(shí)、可信鑒定結(jié)論的保證。鑒定依據(jù)是否真實(shí)、齊備直接影響到工程造價(jià)鑒定質(zhì)量。工程造價(jià)鑒定依據(jù)主要包括:

(1)委托方出具的工程造價(jià)鑒定委托書。

(2)當(dāng)事人的書和答辯狀、法庭庭審調(diào)查筆錄。

(3)工程設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)變更、工程驗(yàn)收記錄、隱蔽工程簽證記錄。

(4)當(dāng)事人雙方簽訂的施工承包合同、合同補(bǔ)充協(xié)議、變更洽商記錄、材料設(shè)備采購發(fā)票及加工訂貨合同。

(5)工程預(yù)算書、工程結(jié)算、工程簽證。

(6)招標(biāo)文件及其答疑,標(biāo)底及投標(biāo)書,中標(biāo)通知書。

(7)現(xiàn)場勘察記錄、鑒定調(diào)查會議記錄,有關(guān)照片,錄像資料。

(8)國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范,計(jì)價(jià)依據(jù)(包括適用的定額、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn))。

(9)人工單價(jià)、材料信息價(jià)格、機(jī)械臺班單價(jià)及有關(guān)工程造價(jià)管理規(guī)定等。

(10)鑒定的有關(guān)文件和其它資料。

工程造價(jià)司法鑒定就其本質(zhì)而言是因委托而產(chǎn)生的專業(yè)行為,而非行政、司法行為,即不是國家行為,其公正準(zhǔn)確程度并不取決于鑒定人員行政權(quán)力的大小,而是鑒定人員的專業(yè)技術(shù)水平和職業(yè)道德水平。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價(jià)計(jì)算的重要依據(jù),同時(shí)也是民事訴訟審理的核心內(nèi)容,因此要求鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)與法庭審判程序相配合對涉案證據(jù)進(jìn)行確認(rèn)。鑒定人應(yīng)對鑒定證據(jù)效力的確認(rèn)權(quán)有明確的認(rèn)識與界定,切忌“以鑒代判”,以致超越職權(quán)。一般來說,鑒定證據(jù)是否符合工程造價(jià)技術(shù)規(guī)范及其效力問題應(yīng)由鑒定人確認(rèn);而對涉及案件定性問題的事件、行為(如合同、協(xié)議)效力問題應(yīng)由法院認(rèn)定。須由法院認(rèn)定的證據(jù),應(yīng)及時(shí)交由法院,待認(rèn)定其效力后再行鑒定;或在可能條件下,設(shè)定不同認(rèn)定結(jié)果情況下的不同的鑒定結(jié)論,供委托方庭審質(zhì)證后確認(rèn)。

總之,凡是涉及工程價(jià)款糾紛而要求進(jìn)行司法鑒定都應(yīng)遵循從約原則,從而體現(xiàn)合同雙方的真實(shí)意思,維護(hù)各方的合法權(quán)益,最大限度地保證相關(guān)案件審理的公平性、有效性。

參考文獻(xiàn):

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模擬法庭實(shí)踐課，也稱為模擬審判實(shí)踐課，是在老師的組織、指導(dǎo)下，由學(xué)生承擔(dān)和扮演各種訴訟角色，運(yùn)用所學(xué)的訴訟法和相關(guān)實(shí)體法知識，模擬開庭審判，并作出判決的教學(xué)形式。

模擬法庭是各大高等院校法學(xué)專業(yè)教學(xué)中常有的教學(xué)活動，一般是作為民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法課程教學(xué)的一部分，結(jié)合理論教學(xué)而開設(shè)，或者作為法學(xué)專業(yè)的學(xué)生專題的活動方式，但作為固定的、獨(dú)立的一門課程并不普遍。北京科技大學(xué)天津?qū)W院本著培養(yǎng)各種實(shí)踐性人才的辦學(xué)目標(biāo)，將模擬法庭課設(shè)置為64學(xué)時(shí)的獨(dú)立課程，并將該課程列為優(yōu)秀課程予以重點(diǎn)建設(shè)。作為一門獨(dú)立于其他法學(xué)專業(yè)課程的實(shí)踐課，有著與其他理論課教學(xué)完全不同的教學(xué)目的、要求和目標(biāo)，有必要對其教學(xué)方案進(jìn)行系統(tǒng)的研究，以提高該課程的教學(xué)效果。

一、模擬法庭實(shí)踐課的教學(xué)目的、教學(xué)目標(biāo)

紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。近幾年我國法學(xué)教育的方向已經(jīng)從培養(yǎng)法學(xué)理論型人才轉(zhuǎn)為應(yīng)用型人才，過去傳統(tǒng)的理論教學(xué)給學(xué)生傳授了深厚的、扎實(shí)的法學(xué)理論知識，但缺乏與實(shí)踐結(jié)合的各種能力。法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在畢業(yè)后主要從事法官、檢察官、律師、法律顧問、公證員等工作，其中法官、檢察官、律師是最重要的職業(yè)，也是大多數(shù)法學(xué)畢業(yè)生所追求的就業(yè)目標(biāo)。而目前讓學(xué)生們在法院、檢察院、律師事務(wù)所處理真實(shí)的案件，又不具備條件，因此模擬法庭實(shí)踐課能夠在較大程度上解決這一問題，通過真實(shí)案件的模擬開庭，運(yùn)用所學(xué)的法學(xué)知識，培養(yǎng)學(xué)生的各種訴訟能力，以達(dá)到培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)人才的目的。中國法學(xué)教育的發(fā)展方向應(yīng)是“強(qiáng)化法律教育的職業(yè)化傾向，把法律專業(yè)的學(xué)生培養(yǎng)成具有良好法治意識和扎實(shí)職業(yè)技能的人才”。

模擬法庭教學(xué)的目標(biāo)主要有四個(gè)方面：

一是熟悉訴訟環(huán)境，即通過模擬法庭熟悉法庭的布局、座次。

二是熟悉訴訟程序，即通過模擬法庭開庭熟悉刑事、民事、行政案件的訴訟程序，了解自己的職責(zé)、任務(wù)。在熟悉訴訟程序的基礎(chǔ)上培養(yǎng)學(xué)生的程序意識，正如美國聯(lián)邦最高法院大法官威廉·道格拉斯所說：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！?/p>

三是培養(yǎng)訴訟能力，即通過模擬訴訟提高運(yùn)用實(shí)體法分析問題、解決問題的能力；語言表達(dá)能力；法律文書寫作能力。

四是培養(yǎng)和樹立學(xué)生的法律責(zé)任感。通過模擬庭審使學(xué)生直接感受法官、檢察官的威嚴(yán)、責(zé)任、神圣和律師的任務(wù)、責(zé)任及服務(wù)，以培養(yǎng)學(xué)生的法律責(zé)任感。

二、模擬法庭實(shí)踐課教學(xué)方式的特點(diǎn)

模擬法庭實(shí)踐課的教學(xué)目的、教學(xué)目標(biāo)決定該課程的教學(xué)方式不同于傳統(tǒng)理論課的教學(xué)模試。法學(xué)專業(yè)的理論課教學(xué)秉承的是以教師講授為主導(dǎo)，即使采取案例式教學(xué)方法，也只是在講授理論知識的過程中引入案例，但仍然沒有改變以教師為主導(dǎo)的“填鴨式”教學(xué)方式。

模擬法庭實(shí)踐課完全打破傳統(tǒng)的教師為主導(dǎo)的授課模式，改為以學(xué)生為主導(dǎo)，教師的教學(xué)任務(wù)是講解、組織、指導(dǎo)、輔助，教學(xué)工作主要有四個(gè)方面：

一是，選擇真實(shí)的、典型的、合適的、足夠的案例；

二是，設(shè)置開庭方案，將開庭任務(wù)落實(shí)到每一個(gè)學(xué)生；

三是，提出任務(wù)、要求，確定模擬訴訟各階段的時(shí)間、地點(diǎn)；

四是，給學(xué)生提供開庭工作的咨詢、輔導(dǎo)；

五是，組織開庭，并予以總結(jié)；

六是，考核。

三、模擬法庭實(shí)踐課的教學(xué)方案

（一）制定該課程教學(xué)方案的核心。

在制定教學(xué)方案時(shí)應(yīng)當(dāng)注重的三個(gè)重點(diǎn)：

一是模擬的真實(shí)性。模擬相對于真實(shí)人民法院的開庭是“假的”，但為達(dá)到該課程的教學(xué)目標(biāo)，因此在教學(xué)安排上應(yīng)力求接近真實(shí)。

二是目標(biāo)性。該課程的教學(xué)有具體的教學(xué)目標(biāo)，每一次的模擬開庭都應(yīng)有具體的教學(xué)任務(wù)、教學(xué)目標(biāo)。

三是調(diào)動學(xué)生的積極性。該課程是以學(xué)生為主導(dǎo)，由學(xué)生獨(dú)立完成的教學(xué)活動，因此只有調(diào)動學(xué)生積極性，積極參與教學(xué)活動才能實(shí)現(xiàn)教學(xué)的目標(biāo)。

（二）課程教學(xué)的內(nèi)容

為達(dá)到該課程教學(xué)的目標(biāo)，教學(xué)方案中關(guān)于教學(xué)內(nèi)容的安排應(yīng)當(dāng)注意：

1.教學(xué)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括教師的講授、指導(dǎo)和學(xué)生獨(dú)立完成的庭審。

該課程應(yīng)當(dāng)是以學(xué)生為主導(dǎo)、獨(dú)立完成的實(shí)踐課，但是制定教學(xué)方案時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)教學(xué)計(jì)劃設(shè)置的教學(xué)學(xué)時(shí)及本課程學(xué)生的模擬開庭的能力科學(xué)的分配教學(xué)課時(shí)。

一般將計(jì)劃學(xué)時(shí)分成兩部分：一是教師在學(xué)生模擬開庭之前對模擬開庭所涉及的知識進(jìn)行集中地梳理講解、對模擬開庭做出一般性的安排和要求的講解、組織學(xué)生觀摩真實(shí)的開庭等，該部分應(yīng)當(dāng)安排計(jì)劃課時(shí)的五分之一的時(shí)間。二是學(xué)生在教師的組織、指導(dǎo)下獨(dú)立完成各種模擬案件的開庭，該部分應(yīng)當(dāng)安排計(jì)劃學(xué)時(shí)的五分之四。

2.選擇滿足該課程教學(xué)所需要的案例。

根據(jù)模擬開庭的教學(xué)目的，在教學(xué)案例的選擇上應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的，模擬法庭能否做到真實(shí)，是實(shí)現(xiàn)本課程目標(biāo)的重要因素，而模擬開庭所用案例則是力求真實(shí)最重要的方面，只有模擬處理真實(shí)的案件才能使學(xué)生在模擬課程中最貼近將來的工作，才能在真實(shí)中培養(yǎng)學(xué)生處理各種糾紛的能力。案例除了應(yīng)該具有真實(shí)性之外，還應(yīng)該具有爭議性。具有爭議性的案例“使案件的雙方無論是從事實(shí)上還是從法律上都有話可說，有理可講”，這樣才能達(dá)到讓學(xué)生在激烈的對抗中培養(yǎng)能力的目的。

根據(jù)模擬開庭的任務(wù)、目標(biāo)必須對所搜集的案例進(jìn)行整理，給學(xué)生提供訴訟中所需要的案例資料。刑事案件主要提供偵察機(jī)關(guān)偵察完畢后移交的意見書及相關(guān)證據(jù)；民事、行政案件主要提供案情說明、現(xiàn)場信息、相關(guān)證據(jù)。

根據(jù)參加本課程的學(xué)生人數(shù)應(yīng)準(zhǔn)備足夠的訴訟案例。本課程所需案例包括模擬開庭的案例和模擬分析討論案例，前者需要準(zhǔn)備好訴訟的基本案情、當(dāng)事人基本情況、訴訟的證據(jù)材料，后者只需提供基本案情、事實(shí)。模擬案例以刑事、民事為主，以行政訴訟案例為輔；以一審為主，以二審為輔；以典型、常見性案件為主，以非典型、非常見案件為輔。

3.合理安排模擬開庭的參加人員。

根據(jù)該課程的教學(xué)目標(biāo)，每個(gè)學(xué)生應(yīng)當(dāng)至少參加刑事、民事、行政的模擬訴訟2次，因此如何分配模擬開庭人員成為教學(xué)方案設(shè)置中重點(diǎn)考慮的內(nèi)容。

一般是將參加模擬庭審的學(xué)生按10-12人分成小組， 例如50人的班級可以分成4個(gè)學(xué)習(xí)小組，安排一名組長，組織本組同學(xué)的模擬活動。

在模擬案件確定后，由老師安排每個(gè)組的學(xué)生承擔(dān)的模擬任務(wù)，組長組織本小組同學(xué)討論案情，分析任務(wù)和具體工作，并安排本案件的主要出庭人員，并將名單報(bào)指導(dǎo)老師記錄。

教師在安排模擬任務(wù)時(shí)應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是給每個(gè)組分配庭審任務(wù)應(yīng)當(dāng)盡量均衡，即在次數(shù)、角色、人數(shù)上均應(yīng)盡可能搭配，例如在一審刑事案件模擬中承擔(dān)了審判組任務(wù)的，在民事案件中就應(yīng)當(dāng)安排原告或被告的訴訟任務(wù)；二是應(yīng)盡可能保證每個(gè)同學(xué)有2次以上參加模擬訴訟的機(jī)會，且盡可能做到每一次擔(dān)任不同的訴訟角色。

例如，以50人為一個(gè)班級的模擬法庭課，刑事、民事、行政一審案件的安排如下：

一審刑事案件1、案件2

一審民事案件1、案件2

一審行政案件

一審刑事、民事和行政案件共計(jì)有65人左右，二審案件按一審的方法安排，每個(gè)組每次承擔(dān)的任務(wù)都不同，參加庭審的人數(shù)保證每個(gè)同學(xué)有2次以上的機(jī)會。

4.對模擬訴訟提出明確的要求。

為保證模擬目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并在教學(xué)學(xué)期完成教學(xué)任務(wù)，對每一次模擬開庭對訴訟各方均應(yīng)提出具體的訴訟要求，包括：各小組提交具體訴訟的人員名單、各組對所承擔(dān)的訴訟任務(wù)制定的方案、原告（或公訴）方提交訴狀的期限、審判組送達(dá)的期限、通知開庭的時(shí)間、上訴組提交上訴狀的期限等。

5.制定合理、科學(xué)的考核方案。

因該課程的教學(xué)以法學(xué)專業(yè)其他專業(yè)課的理論知識為基礎(chǔ)，因此一般設(shè)在大四的上學(xué)期，而這個(gè)學(xué)期也面臨學(xué)生要參加司法考試、碩士研究生考試、公務(wù)員考試和出國英語考試等眾多對學(xué)生很重要的考試，因此加強(qiáng)教學(xué)管理也是教學(xué)的內(nèi)容之一，在教學(xué)方案設(shè)置上應(yīng)當(dāng)制定合理的、科學(xué)的考核方案，從而督促、鼓勵學(xué)生積極參加模擬法庭。

該課程的考核方法不能和一般的專業(yè)理論進(jìn)行試卷考試，為保證教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，可以將考核分成平時(shí)和結(jié)課兩部分，并以平時(shí)考核為主。

平時(shí)的考核應(yīng)包括出勤、作業(yè)、出庭表現(xiàn)三個(gè)方面。平時(shí)成績總分為70分，三個(gè)方面分別為20分、20分、30分。在作業(yè)方面應(yīng)注重各種法律文書的訓(xùn)練，圍繞模擬開庭的案件書寫各種法律文書。出庭表現(xiàn)應(yīng)將模擬開庭中的各種角色對應(yīng)設(shè)置不同的分值，鼓勵學(xué)生勇于擔(dān)任重要角色，同時(shí)根據(jù)庭審中正確適用程序法、語言表達(dá)清晰程度、規(guī)則的熟悉程度、準(zhǔn)備的情況、法庭應(yīng)變能力等各方面確定本次參加的各學(xué)生的成績。

結(jié)課的成績?yōu)?0分，可以結(jié)課報(bào)告的形式考核，內(nèi)容應(yīng)圍繞所模擬的案件所適用實(shí)體法、訴訟證據(jù)的運(yùn)用、模擬中存在的問題及建議進(jìn)行分析，但必須對結(jié)課報(bào)告提出字?jǐn)?shù)、形式等各方面的具體要求。

四、模擬法庭實(shí)踐課的教學(xué)方案制定中應(yīng)注意的問題

模擬法庭實(shí)踐課有其特有的教學(xué)目標(biāo)，因此在教學(xué)方案的制定上應(yīng)當(dāng)注意下列問題：

1.避免模擬開庭流于形式，將本課程變成表演。

在制定教學(xué)方案時(shí)必須注重學(xué)生訴訟能力的培養(yǎng)，因此在本課程的模擬要求、任務(wù)安排、考核等方面均應(yīng)將如何實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)作為中心，“模擬法庭教學(xué)應(yīng)注重其實(shí)戰(zhàn)性，不搞面向全校性質(zhì)的公開表演”。例如學(xué)生為了有好的開庭效果，在正式開庭前先模擬幾次，各方將要發(fā)表的意見提前溝通商量，因此到正式開庭時(shí)，呈現(xiàn)給大家的是熟練、流暢，非常和諧的模擬場面。學(xué)生這樣做確實(shí)對熟悉模擬程序有很大的幫助，一定程度上也是實(shí)現(xiàn)了模擬的目標(biāo)，但是真正訴訟中，對方當(dāng)事人怎么可能與自己提前溝通意見，因此這種做法在培養(yǎng)學(xué)生的應(yīng)變能力方面是不利的，并且也違背力求“真實(shí)”模擬的要求。

2.任課教師積極與學(xué)校教務(wù)排課人員協(xié)調(diào)教學(xué)安排。

為保證教學(xué)的效果，給學(xué)生較充分的時(shí)間為訴訟做準(zhǔn)備，任課教師應(yīng)當(dāng)積極與教務(wù)部門溝通，在排課時(shí)每周排課時(shí)間不宜過多，以我校64學(xué)時(shí)為例，建議每周2次課（每次2學(xué)時(shí)），最多不超過3次課。否則因安排過于密集而導(dǎo)致每次開庭很匆忙，影響教學(xué)效果。

3.在教學(xué)方案中加入“請進(jìn)來”、“走出去”的教學(xué)內(nèi)容。

模擬法庭是在利用學(xué)校根據(jù)真實(shí)法庭建設(shè)的模擬法庭條件完成的教學(xué)任務(wù)，雖然盡可能還原真實(shí)，但還是“模擬”，因此為提高學(xué)生的興趣、為盡可能的“真實(shí)”，建議將具有法律實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)的律師、法官、檢察官請進(jìn)來給學(xué)生加以指導(dǎo)，從而理解“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”這句話的道理所在。同時(shí)，學(xué)校應(yīng)和實(shí)習(xí)基地聯(lián)系，組織學(xué)生走出去到法庭旁聽案件的審判，從而更直觀的感受審判的整個(gè)過程。