緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇法律思維范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

法律思維是法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過(guò)程中按照法律的邏輯，來(lái)思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語(yǔ)言”的語(yǔ)句形式表達(dá)出來(lái)?？梢哉f(shuō)，語(yǔ)言之外不存在法。只有通過(guò)語(yǔ)言，才能表達(dá)、記載、解釋和發(fā)展法。在一切法律領(lǐng)域中，盡可能準(zhǔn)確地運(yùn)用語(yǔ)言是成功地完成與法律打交道的工作必不可少的前提。立法質(zhì)量的優(yōu)劣直接取決于表達(dá)并傳達(dá)法的語(yǔ)言的優(yōu)劣。司法制度的種種設(shè)計(jì)和理想狀態(tài)都應(yīng)該從法律思維的特點(diǎn)出發(fā)，確立起完善的司法制度，專業(yè)化法律思維的所有素材是“法言法語(yǔ)”，因此在司法活動(dòng)尤其是司法判決中，應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范的法律語(yǔ)言而不是日常語(yǔ)言。“法律與語(yǔ)言”這個(gè)主題是法哲學(xué)的經(jīng)典主題之一。

法律思維與法律語(yǔ)言的概念界定

法律思維的核心在于從法律的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)明人們之間的利益關(guān)系，法律思維的外在表現(xiàn)形式即為法律語(yǔ)言的“在場(chǎng)”。對(duì)于從事法律職業(yè)的人而言，其獨(dú)特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識(shí)、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點(diǎn)是經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。法律思維一般來(lái)說(shuō)可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，二是關(guān)于法律的思維。前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是抽象思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。

關(guān)于法律思維的特征，概括起來(lái)說(shuō)，其一，法律思維是一種重形式正義、重形式意義的合法性思維。其二，法律思維是一種規(guī)范性思維，需要依靠一系列的法律語(yǔ)詞。其三，法律思維是一種程序性思維，注重活動(dòng)過(guò)程以及標(biāo)準(zhǔn)的形式性和法定性。其四，法律思維是一種邏輯思維，堅(jiān)持三段論推理方法，冷靜對(duì)待情感因素。其五，法律思維是一種判斷性思維，非此即彼。其六，法律思維還具有保守性和經(jīng)驗(yàn)性。

“法律語(yǔ)言”這一術(shù)語(yǔ)源于西方。作為現(xiàn)今的法律語(yǔ)言學(xué)的研究對(duì)象的法律語(yǔ)言，是指貫穿于法律的制定、研究和運(yùn)用過(guò)程中的語(yǔ)言文字表意系統(tǒng)，包括立法語(yǔ)言、執(zhí)法與司法語(yǔ)言、法律理論語(yǔ)言，是法律行業(yè)主要構(gòu)成者所使用語(yǔ)言的全部。“法律語(yǔ)言”的出現(xiàn)是一種把國(guó)家權(quán)力有意識(shí)地絕對(duì)轉(zhuǎn)變?yōu)檫m得其時(shí)的力量語(yǔ)言，是令人驚奇地絕對(duì)符合邏輯的語(yǔ)言，是準(zhǔn)確的經(jīng)過(guò)權(quán)衡斟酌的純凈語(yǔ)言?！胺烧Z(yǔ)言”包括：立法語(yǔ)言、司法語(yǔ)言和司法口語(yǔ)(主要有辯護(hù)語(yǔ)言、交叉詢問、司法問話、調(diào)解語(yǔ)言等)。

法律思維與法律語(yǔ)言的關(guān)系

法律思維的核心是法律語(yǔ)言。法律思維無(wú)不是在法律語(yǔ)言的世界中展現(xiàn)出來(lái)的，法律概念、法律規(guī)則、法律內(nèi)容、法律思維邏輯、法律的程序?qū)傩缘?，說(shuō)到底就是一種從立法語(yǔ)言的言說(shuō)、確定到司法語(yǔ)言的論辯、證成；法律從“紙面上的法”走向活生生的社會(huì)秩序的整個(gè)過(guò)程，說(shuō)到底也是一個(gè)法律語(yǔ)言不斷發(fā)生意義再現(xiàn)的過(guò)程。

法律思維是以語(yǔ)言為依托的，例如當(dāng)我們?cè)诜ㄍド线M(jìn)行論辯時(shí)，無(wú)論是民事程序中的原告、被告及其律師，還是刑事程序中的檢察官和犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師，他們?cè)诰桶讣?zhēng)議的對(duì)話中均是以語(yǔ)言為中心展開的。法庭上論辯語(yǔ)言的上下峰基本上反映了權(quán)利主張力度的強(qiáng)弱及其訴訟勝敗的可能性。語(yǔ)言的一般用處是將心理討論轉(zhuǎn)化為口頭討論，或把思維序列轉(zhuǎn)化為語(yǔ)言序列。像這樣做有兩種用處，一種是記錄我們的思維序列。這種序列由于容易遺忘，使我們必須從頭進(jìn)行構(gòu)思，但通過(guò)作為標(biāo)記的語(yǔ)詞就可以重新回憶起來(lái)。所以名詞的第一個(gè)用處就是作為記憶的標(biāo)志。另一個(gè)用處是：當(dāng)許多人運(yùn)用同一些語(yǔ)詞時(shí)，他們可以通過(guò)這些語(yǔ)詞之間的聯(lián)系與順序互相表達(dá)自己對(duì)每一件事物所想象或想到的是什么，同時(shí)也可以表示他們所向往、懼怕或具有其他激情的東西。在這種用處方面，語(yǔ)言被稱為符號(hào)。

法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的發(fā)生。我們當(dāng)然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實(shí)，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產(chǎn)生的事實(shí)。在一個(gè)民主的社會(huì)里，話語(yǔ)才可能具有權(quán)威；社會(huì)的民主化程度越高，話語(yǔ)就越具有權(quán)威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說(shuō)服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說(shuō)服人可能依靠的是兩種完全不同的方法。一是憑借道理，即說(shuō)理，通過(guò)講道理來(lái)說(shuō)服人；一是憑借話語(yǔ)技巧，通過(guò)巧妙的話語(yǔ)表達(dá)技術(shù)來(lái)說(shuō)服人。法律人主要是通過(guò)講道理來(lái)說(shuō)服人，但也不排斥在說(shuō)服人的過(guò)程中使用的特定的話語(yǔ)技巧。所以，法律人有時(shí)需要建構(gòu)復(fù)雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語(yǔ)言，需要營(yíng)造一個(gè)能夠充分展示“道理”的語(yǔ)言環(huán)境。問題在于，對(duì)于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同者，對(duì)科學(xué)持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對(duì)立。民族文化背景不同的人可能持有對(duì)立的價(jià)值觀，民族文化背景相同的人也可能因?yàn)槁殬I(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依據(jù)效益原則衡量一切行為的合理與否；政治家可能用穩(wěn)定來(lái)要求一切行為；道學(xué)家則會(huì)采用自己的道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)；法律人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)則是以其是否公正執(zhí)行法律為準(zhǔn)繩。無(wú)論何種標(biāo)準(zhǔn)，都取決于一個(gè)“理”字，不同的人用不同的方式表達(dá)自己的道理；在相同背景的人群內(nèi)部，道理很容易被相應(yīng)的語(yǔ)言所闡釋，達(dá)到溝通和形成共識(shí)；而在不同人群之間，則又很難達(dá)到相應(yīng)結(jié)果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語(yǔ)系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語(yǔ)言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思維方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。

法律思維與法律語(yǔ)言對(duì)法律制度的影響

法律思維對(duì)法律職業(yè)無(wú)疑具有重要意義。因?yàn)榻柚诜伤季S和各種法律思維方法才能把成文法和司法有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)由法律規(guī)則到個(gè)案判決的轉(zhuǎn)換過(guò)程。法治的實(shí)現(xiàn)需要借助法律思維和法律思維的方法用規(guī)則和法律處理糾紛，律師通過(guò)自己的說(shuō)理、說(shuō)法活動(dòng)以及使用各種法律方法，可以有效克服法官的主觀臆斷，阻止法官成為司法領(lǐng)域中的專制者。而法官則可以通過(guò)法律方法論的運(yùn)用增大行為(包括判決)的合理性、合法性。因而，法律思維改變著我們對(duì)法律的機(jī)械認(rèn)識(shí)，使紙上法律變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)生活中的活的法律，在賦予法律自身以鮮活的生命力的同時(shí)，還保證著法律不被曲解，維護(hù)著法律在司法過(guò)程中的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。

篇（2）

合理界定了這5種方法在適用上的邏輯關(guān)系和順序。如果依上述解釋仍然不能實(shí)現(xiàn)法律適用，或者法律本身存在漏洞，則需要在限制條件下進(jìn)行法官造法活動(dòng)。這種造法活動(dòng)又細(xì)分為法律內(nèi)的法的續(xù)造和超越法律的法的續(xù)造。其次，拉倫茨認(rèn)為，確定小前提的過(guò)程就是確定案件事實(shí)并通過(guò)判斷進(jìn)行涵攝的過(guò)程。確定案件事實(shí)是一個(gè)陳述生活事實(shí)與評(píng)價(jià)其是否符合法律構(gòu)成要件的雙向交流、同步進(jìn)行的過(guò)程，而不是一個(gè)單純的生活事實(shí)陳述過(guò)程。法官需要在生活事實(shí)與相關(guān)法律條文之間進(jìn)行循環(huán)往復(fù)的比照核對(duì)。這個(gè)循環(huán)過(guò)程是逐步遞進(jìn)的思考過(guò)程，它從案件事實(shí)開始啟動(dòng)，提出初步法條解釋，再到對(duì)案件事實(shí)定事實(shí)與法條構(gòu)成要件的核對(duì)，直至對(duì)案件得出法律答案為止。這個(gè)過(guò)程，拉倫茨稱為理解的“循環(huán)結(jié)構(gòu)”，海德格爾稱為“詮釋學(xué)上的循環(huán)”，法學(xué)家恩吉斯稱為“在大前提與生活事實(shí)間之眼光的往返流轉(zhuǎn)”。在這個(gè)確定適用法條的過(guò)程中，也即將案件事實(shí)涵攝于法條的過(guò)程中，法官除了邏輯思維外，還要涉及個(gè)人判斷問題，其中包括價(jià)值判斷，這就給了法官一個(gè)活動(dòng)空間。拉倫茨認(rèn)為，法學(xué)的任務(wù)之一就是盡量減小法官的這種活動(dòng)空間。最后，在法律推論中，拉倫茨提出，對(duì)特定案件事實(shí)賦予法律效果是一個(gè)十分復(fù)雜的具體過(guò)程。特別是當(dāng)法條中的法律效果規(guī)定得不十分確切時(shí)，在推斷結(jié)論中，就需要法官結(jié)合技術(shù)知識(shí)及社會(huì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行進(jìn)一步的判斷，從而才能得出具體的法律效果。

關(guān)于在民法中如何客觀化“在大前提與生活事實(shí)間之眼光的往返流轉(zhuǎn)”過(guò)程，王澤鑒《法律思維與民法實(shí)例》提出，對(duì)于以請(qǐng)求權(quán)關(guān)系為內(nèi)容的案件，適宜采用請(qǐng)求權(quán)方法并將該方法作為法律思維方式，從而在民法的大部分案件中具體應(yīng)用了拉倫茨提出的“理解的循環(huán)結(jié)構(gòu)”。同樣，讀書的過(guò)程也是一個(gè)結(jié)合個(gè)人所學(xué)及經(jīng)歷的體認(rèn)過(guò)程，其中既有客觀性成分，也有主觀性因素。不同學(xué)識(shí)及經(jīng)歷的人，對(duì)于同一本書可能有完全不同的所得。當(dāng)然，作為法學(xué)方法論大家，拉倫茨書中所列內(nèi)容十分龐雜深?yuàn)W，需要我們認(rèn)真體味其中的每一句話，并進(jìn)行整體認(rèn)知，才能全面掌握全書的真諦，掌握法學(xué)方法論的真諦。如果說(shuō)該書還有需要質(zhì)疑的地方，筆者認(rèn)為是該書稱為“法學(xué)”方法論是否范圍過(guò)大。拉倫茨本身為民法學(xué)家，書中絕大多數(shù)例證也是以民法內(nèi)容為例，書中的一些內(nèi)容難以適用于刑法等公法領(lǐng)域。如在刑法領(lǐng)域由于“罪刑法定原則”而嚴(yán)禁類推適用和法官造法。在私法領(lǐng)域中存在即使法無(wú)規(guī)定法官也必須對(duì)糾紛進(jìn)行裁判的壓力;但在刑法領(lǐng)域，不存在這種壓力。從這個(gè)角度看，該書稱為民法或者私法方法論更為適宜。建構(gòu)一種法學(xué)統(tǒng)一的方法論是一件幾乎不可能完成的任務(wù)。

二、理解《法學(xué)方法論》的鑰匙

由于拉倫茨的《法學(xué)方法論》是我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者所譯，譯者使用的一些專業(yè)術(shù)語(yǔ)及書中的深?yuàn)W內(nèi)容給讀者帶來(lái)了一些困難。理清下面三個(gè)問題，將有助于更加透徹地理解該書。

(一)法學(xué)方法論與法律方法論該書書名“法學(xué)方法論”對(duì)于我們極易引起誤會(huì)。我們通常將其誤解為學(xué)習(xí)、研究法學(xué)的方法。但實(shí)際上，德國(guó)所謂的法學(xué)方法論具有特定的含義。這就需要我們首先明晰法學(xué)方法與法律方法的區(qū)別。目前，我國(guó)法學(xué)界對(duì)法學(xué)方法和法律方法的認(rèn)識(shí)主要有3種觀點(diǎn):一是認(rèn)為法學(xué)方法包括法學(xué)研究的方法和法律生成、適用的方法。法學(xué)方法旨在探究法律的意義，追求法學(xué)的真理，而法律方法是成文法向判決的轉(zhuǎn)換的方法。二是認(rèn)為法律方法從廣義上包括法學(xué)方法和狹義的法律方法。即法律方法包括立法、司法、從事法律研究與教育的方法。而從事法律研究與教育的方法稱為法學(xué)方法。三是將法學(xué)方法和法律方法作為兩個(gè)獨(dú)立領(lǐng)域嚴(yán)格區(qū)分。法學(xué)方法是有關(guān)學(xué)術(shù)研究和探討的方法，法律方法是有關(guān)應(yīng)用法律的方法。概念的明晰是學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)。因此，筆者較為認(rèn)同根據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣來(lái)將法學(xué)方法與法律方法嚴(yán)格區(qū)分為不同內(nèi)涵的概念，并且互不統(tǒng)屬。法學(xué)方法是如何研究法律的方法，涵攝的是主體如何認(rèn)識(shí)法律的問題領(lǐng)域;法律方法是如何適用法律的方法，涵攝的是主體如何將法從規(guī)范變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的問題。在運(yùn)用不同的法學(xué)方法研究中形成了不同的法哲學(xué)流派，在運(yùn)用不同的法律方法中形成了不同的判決或法律問題的答案。前者包括實(shí)證分析方法、社會(huì)學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法等，后者包括法律解釋、法律推理、法律補(bǔ)充等。由此可見，拉倫茨的《法學(xué)方法論》實(shí)際上是我們所說(shuō)的法律如何在司法中予以適用的問題，即法律方法論。

(二)法教義學(xué)概念的含義在該書中，法教義學(xué)的概念多次出現(xiàn)。法教義學(xué)是德國(guó)法學(xué)中的一個(gè)本土特色概念，體現(xiàn)了歐陸法、尤其是德國(guó)法文化的重要特征并且成為其必要組成部分。但“法教義學(xué)”概念在國(guó)內(nèi)法學(xué)界并不多見。法教義學(xué)將法律文本當(dāng)作神圣、權(quán)威的文本來(lái)解釋其中的“意義”，包括三個(gè)方面:(1)法律概念的邏輯分析;(2)將這種分析概括成為一個(gè)體系;(3)將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。法教義學(xué)通過(guò)對(duì)復(fù)雜的規(guī)范進(jìn)行類型化，建構(gòu)統(tǒng)一的知識(shí)體系和思考框架，并設(shè)定分析案件的典范論證步驟，為法規(guī)范的適用提供統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)的概念和結(jié)構(gòu)，從而為實(shí)踐問題的解決提供確定性的指引。法教義學(xué)的邏輯前提可以概括為一句話:法律永遠(yuǎn)是正確的。法教義學(xué)的方法是以現(xiàn)有的法律規(guī)范作為邏輯推理的起點(diǎn)，經(jīng)過(guò)司法的推理活動(dòng)，使法律更加周延、明確，從而滿足司法對(duì)規(guī)則的需求。即便是對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。她強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)實(shí)問題的有解性”，不論一個(gè)案件是多么疑難或新穎，只要它是“法律的”，法教義學(xué)就必須給出一個(gè)“適當(dāng)?shù)摹苯獯稹?/p>

(三)人文科學(xué)的方法論與法學(xué)方法論拉倫茨在書中運(yùn)用了許多詮釋學(xué)和哲學(xué)的術(shù)語(yǔ)并引用了這些領(lǐng)域中一些名家名言。這是其書顯得晦澀難懂的原因之一。但是，如果我們站在更高層級(jí)學(xué)科的位置上以更開闊的視野來(lái)看待這些內(nèi)容并進(jìn)行研讀，則會(huì)有一個(gè)清晰的理解并對(duì)法學(xué)方法論這門知識(shí)有更加透徹的了解。法學(xué)歸根到底屬于人文社會(huì)科學(xué)。人文社會(huì)科學(xué)是以人和人類社會(huì)為研究對(duì)象的科學(xué)，與自然科學(xué)相比，它具有典型的人文特質(zhì)和社會(huì)品性:既具有客觀性又具有主觀性，既具有事實(shí)性又具有價(jià)值性。法學(xué)方法論的內(nèi)容很多涉及解釋學(xué)。解釋是人文社會(huì)科學(xué)的基本研究方法和方法論。西方解釋學(xué)的發(fā)展可分為四個(gè)階段:第一階段是古希臘時(shí)期。它的文獻(xiàn)解釋體現(xiàn)在語(yǔ)文學(xué)中的發(fā)展，校、勘、學(xué)融為一體。第二階段是文藝復(fù)興時(shí)期，形成了關(guān)于世俗文本解釋的系統(tǒng)方法和神學(xué)解釋學(xué)。第三階段是近代，通過(guò)施萊爾馬赫和狄爾泰將解釋學(xué)上升為哲學(xué)層次。第四階段即是現(xiàn)代，由海德格爾開創(chuàng)，直至伽達(dá)默爾將其形成了系統(tǒng)的哲學(xué)解釋學(xué)。解釋學(xué)變?yōu)楸倔w論意義上的解釋哲學(xué)。由此，西方解釋學(xué)經(jīng)歷了從方法到方法論再到本體論的轉(zhuǎn)變，從而成為人文社會(huì)學(xué)科的哲學(xué)基礎(chǔ)。同樣，解釋哲學(xué)也是拉倫茨《法學(xué)方法論》的哲學(xué)基礎(chǔ)。

再者，要讀懂拉倫茨的書，必須對(duì)西方法學(xué)史特別是德國(guó)法學(xué)史有清晰的了解。羅馬法傳統(tǒng)和宗教對(duì)西方法律演進(jìn)具有重要作用，閱讀伯爾曼的《法律與宗教》和《法律和革命:西方法律傳統(tǒng)的形成》會(huì)對(duì)閱讀其他西方經(jīng)典法學(xué)著作有所助益。正是在這個(gè)意義上，我們可以深刻體會(huì)薩維尼所說(shuō)的:“法學(xué)是徹底的歷史及徹底的哲學(xué)性之學(xué)”。同樣，也可以體認(rèn)我國(guó)法學(xué)方法論研究薄弱的原因之一是缺乏相應(yīng)的哲學(xué)和歷史支撐，缺乏對(duì)其他人文社會(huì)科學(xué)方法論的借鑒與交流。

三、圍繞法律思維對(duì)一些法學(xué)基本問題的思考

《法學(xué)方法論》的重要價(jià)值不僅在于它在法律司法適用上為法官提供了一整套思維方式和路徑，借此實(shí)現(xiàn)了法的安定性和妥當(dāng)性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了法的公平正義理念;還在于其對(duì)法學(xué)中的基礎(chǔ)問題如法學(xué)中的價(jià)值導(dǎo)向思考、法學(xué)在知識(shí)上的貢獻(xiàn)等進(jìn)行了探討，從而會(huì)引起讀者對(duì)法學(xué)自身一些基本問題的反思。

(一)法學(xué)的概念我國(guó)法理學(xué)中法學(xué)概念在通說(shuō)上采取了廣義法學(xué)的概念。如張文顯教授認(rèn)為:“法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的各種研究活動(dòng)和認(rèn)識(shí)成果的總稱。……凡屬于與法有關(guān)的問題和現(xiàn)象都在法學(xué)的研究范圍內(nèi)?！倍瓊惔脑谄鋾撝屑磳⒎▽W(xué)定義為:“以特定法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案的學(xué)問?！笨梢姡瓊惔牟捎玫氖仟M義法學(xué)的概念，僅指現(xiàn)行法律規(guī)范。不同的法學(xué)定義將引發(fā)不同的法學(xué)方法論。在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成之前，我國(guó)法治建設(shè)的重點(diǎn)在立法，在有法可依。因此，法學(xué)主要關(guān)注的也是立法，為立法提供理論和制度準(zhǔn)備。但是隨著我國(guó)法律體系的形成，法學(xué)的主要任務(wù)應(yīng)從注重立法論的研究轉(zhuǎn)向注重解釋論的研究，從注重為立法服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅貫樗痉ǚ?wù)，需要我們研究如何在法律多元繼受背景下，實(shí)現(xiàn)法律的體系化。因此，法學(xué)概念也應(yīng)當(dāng)從廣義概念向狹義概念轉(zhuǎn)變，從對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的體系外批判性轉(zhuǎn)向?qū)ΜF(xiàn)行法律規(guī)范的體系內(nèi)建設(shè)性批判，并注重以法教義學(xué)為己任。

篇（3）

但這正是票據(jù)法獨(dú)特的思維方式。

一、票據(jù)上無(wú)虛假記載

票據(jù)上無(wú)虛假記載是指票據(jù)上的記載事項(xiàng)是真實(shí)的，這里的真實(shí)不是實(shí)質(zhì)的真實(shí)而是形式上的真實(shí)，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實(shí)不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認(rèn)為它是虛假的。記載事項(xiàng)是通過(guò)票據(jù)記載行為表達(dá)于票據(jù)之上的，并通過(guò)該記載確定票據(jù)行為的以及當(dāng)事人的意思，按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來(lái)的文義就是當(dāng)事人的真實(shí)意思，在票據(jù)流通的全過(guò)程都是按照該記載進(jìn)行的，而不論該記載在事實(shí)上是否為當(dāng)事人的真實(shí)意思，票據(jù)上的記載不能以事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來(lái)的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動(dòng)所應(yīng)參照的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。票據(jù)法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關(guān)系，當(dāng)事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實(shí)，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書面的記載與當(dāng)事人的真實(shí)意思不符或者與事實(shí)不符，當(dāng)然認(rèn)定該記載是虛假的。

票據(jù)法這一思維來(lái)源于票據(jù)法上的外觀解釋原則。“票據(jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非即成事實(shí)之記錄?？v票據(jù)上記載事項(xiàng)與事實(shí)不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當(dāng)然發(fā)生效力，是票據(jù)記載有一種創(chuàng)造之作用。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實(shí)不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。學(xué)者稱此為外觀解釋之原則?！盵5]即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實(shí)質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券的特征的表現(xiàn)。

可以從兩種情況來(lái)考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項(xiàng)所反映出來(lái)的意思與事實(shí)情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來(lái)的意思與事實(shí)情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來(lái)看，這樣的記載既然與事實(shí)情況不符，當(dāng)然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來(lái)考察，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認(rèn)為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項(xiàng)也認(rèn)為是當(dāng)事人真實(shí)意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。比如票據(jù)上關(guān)于出票日的記載，一般出票日為當(dāng)事人為出票行為的日期，即票據(jù)上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據(jù)上出票日的記載并不是行為日，此時(shí)，即使有證據(jù)表明事實(shí)上的為出票行為的日期，也不能改變票據(jù)上記載的出票日的效力。因?yàn)槠睋?jù)出票日的記載只是法律要求的必要記載事項(xiàng)，它的意義不在于確定真實(shí)的行為日，作為即成事實(shí)的記錄，而更多的是表明當(dāng)事人承認(rèn)自票據(jù)上記載的出票日所發(fā)生的法律事實(shí)。而關(guān)于票據(jù)權(quán)利時(shí)效等事項(xiàng)都是以票據(jù)上記載的出票日為標(biāo)準(zhǔn)的，與事實(shí)的出票日并沒有關(guān)系。同理，票據(jù)上出票地地記載不在于確定事實(shí)上地出票行為的地點(diǎn)，而在于表明當(dāng)事人主張適用的法律。

二、票據(jù)上無(wú)顯失公平

在一般民事法律行為中，有很多情況會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無(wú)效。在票據(jù)關(guān)系上，當(dāng)事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等而做出的，也可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了事實(shí)上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來(lái)解釋顯失公平的一般事實(shí)都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說(shuō)在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認(rèn)當(dāng)事人之間事實(shí)上的顯失公平）。因?yàn)榇藭r(shí)票據(jù)上的關(guān)系與事實(shí)上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無(wú)因證券，原則上，原因關(guān)系的有無(wú)及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實(shí)關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實(shí)來(lái)解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進(jìn)行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會(huì)發(fā)生事實(shí)上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進(jìn)行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實(shí)上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。

票據(jù)法的這一思維來(lái)源于票據(jù)的客觀解釋原則。在民法上對(duì)于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當(dāng)事人的真意，這種真意的確定可以過(guò)去的事實(shí)及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當(dāng)事人所使用的詞句?！暗P(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實(shí)，推求行為人之真意，而變更和補(bǔ)充票據(jù)上所載之文義，學(xué)者稱之為票據(jù)客觀解釋之原則?！盵6]也就是說(shuō)票據(jù)上的記載的文義是探求當(dāng)事人意思的唯一標(biāo)準(zhǔn)，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實(shí)或證據(jù)任意加以變更或補(bǔ)充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當(dāng)事人之間事實(shí)的顯失公平，也不能依據(jù)事實(shí)來(lái)推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實(shí)際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬(wàn)元的票據(jù)金額錯(cuò)誤地記載為10萬(wàn)元，當(dāng)事人都沒有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時(shí)才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實(shí)際不符，持票人D此時(shí)向出票人A請(qǐng)求付款時(shí)，只能獲得10萬(wàn)元的票載金額，但是持票人D在交易時(shí)卻付出100萬(wàn)元的貨物，這對(duì)于持票人D來(lái)講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實(shí)的證明請(qǐng)求出票人A支付100萬(wàn)元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的，按照票據(jù)的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬(wàn)元金額。（見下表(表略)）這樣在事實(shí)關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟(jì)票據(jù)法是無(wú)能為力的，只能從票據(jù)外，民法的關(guān)系中找到救濟(jì)的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。

三、票據(jù)上無(wú)違法行為和票據(jù)責(zé)任

在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區(qū)分，與適法行為相對(duì)應(yīng)的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規(guī)定的行為。違法行為是對(duì)于法律的禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范的違反，意味著侵犯民事權(quán)利和違反民事義務(wù)，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產(chǎn)生民事責(zé)任[7]；對(duì)于不適法行為而言，其只是不符合法律的強(qiáng)行性規(guī)定，這種對(duì)于私法的強(qiáng)行性規(guī)定的違反，并不必然產(chǎn)生民事責(zé)任，只是不發(fā)生相應(yīng)的法律效力?！岸推睋?jù)違法行為的實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，則是一種不法行為。”[8]票據(jù)法是民商法中強(qiáng)行性規(guī)范比較多的一部法律，“票據(jù)法具有強(qiáng)行性，并不意味著票據(jù)法是具有強(qiáng)制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當(dāng)事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時(shí)，通常并不發(fā)生違法責(zé)任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁，僅僅是發(fā)生其行為不發(fā)生票據(jù)法上效力的結(jié)果?！盵9]也就是說(shuō)即使當(dāng)事人沒有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責(zé)任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對(duì)其效力的評(píng)價(jià)問題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當(dāng)事人真實(shí)意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。

按照上面的，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責(zé)任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責(zé)任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責(zé)任是指票據(jù)當(dāng)事人根據(jù)票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔(dān)的票據(jù)義務(wù)”，“狹義的票據(jù)責(zé)任是《票據(jù)法》第4條、第44條、第71條等規(guī)定的：在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)持票人支付一定金額的義務(wù)?！盵10]可見，所說(shuō)的票據(jù)責(zé)任實(shí)質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，“《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責(zé)任，容易造成誤解，因此必須予以明確?！盵11]實(shí)際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來(lái)講就不應(yīng)有票據(jù)責(zé)任的概念。[12]票據(jù)關(guān)系中爭(zhēng)議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認(rèn)問題，而不是侵權(quán)、違約責(zé)任的承擔(dān)問題。票據(jù)法最終都是解決“兩個(gè)可憐人的問題”，看誰(shuí)更值得救濟(jì)，兩個(gè)可憐人都有權(quán)利，只是看誰(shuí)的權(quán)利更值得保護(hù)而已。

票據(jù)法的這一思維理論根源在于票據(jù)的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時(shí)，在票據(jù)法上通過(guò)對(duì)票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來(lái)消化和解決這樣的問題。比如票據(jù)背書問題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時(shí)，只不過(guò)不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。但在私法領(lǐng)域，只要意思表示真實(shí)，就發(fā)生相應(yīng)的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據(jù)權(quán)利作為一種普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是發(fā)生法律效力的（當(dāng)然需要通知債務(wù)人）。在票據(jù)法上最典型的所謂“違法行為”是票據(jù)的偽造和變?cè)煨袨?，但即使行為人違反票據(jù)法的規(guī)定而為偽造和變?cè)炱睋?jù)的行為，在票據(jù)法上也設(shè)計(jì)有相應(yīng)的條款來(lái)對(duì)這種行為導(dǎo)致的權(quán)利和義務(wù)的變化的確定。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對(duì)票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響?！霸谄睋?jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時(shí)，該偽造的簽章當(dāng)然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實(shí)簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變?cè)煨袨闀r(shí)，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變?cè)煨袨榈那昂?，而分別承擔(dān)不同的票據(jù)義務(wù)?！盵13]

四、票據(jù)上無(wú)對(duì)等的權(quán)利和義務(wù)[14]

一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時(shí)必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時(shí)也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時(shí)并不負(fù)有相對(duì)應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時(shí)也不享有相對(duì)應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。（當(dāng)然這是限定在票據(jù)關(guān)系上而言的，在原因關(guān)系上，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)還是相對(duì)應(yīng)的。）

對(duì)于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當(dāng)?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來(lái)行使票據(jù)權(quán)利，也就是請(qǐng)求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額，此時(shí)，權(quán)利人在獲得票據(jù)金額給付的同時(shí)并不需要向票據(jù)義務(wù)人為相應(yīng)的票據(jù)上的給付，否則票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利無(wú)從談起。同樣，對(duì)于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時(shí)，并不能同時(shí)取得對(duì)于票據(jù)權(quán)利人的相對(duì)應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)，“票據(jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系國(guó)，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請(qǐng)求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔(dān)無(wú)條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對(duì)票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請(qǐng)求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對(duì)票據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對(duì)票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利?！盵15]如果說(shuō)義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴(yán)格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進(jìn)行抗辯，來(lái)對(duì)抗持票人。義務(wù)人的抗辯權(quán)只是對(duì)于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當(dāng)事人之間才可以主張?jiān)蜿P(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對(duì)應(yīng)，在票據(jù)當(dāng)事人之間利益發(fā)生了不平衡，實(shí)質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，原因關(guān)系的給付彌補(bǔ)了這種不平衡；在沒有直接原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當(dāng)事人有時(shí)是權(quán)利人，有時(shí)是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過(guò)程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動(dòng)中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時(shí)對(duì)該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時(shí)，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進(jìn)行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對(duì)應(yīng)，并不是在同一相對(duì)當(dāng)事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對(duì)當(dāng)事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對(duì)的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。 [16](圖略)

票據(jù)法的這一思維來(lái)源于票據(jù)的嚴(yán)格原則。票據(jù)是完全有價(jià)證券，實(shí)行嚴(yán)格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無(wú)須相對(duì)應(yīng)義務(wù)的履行。

五、結(jié)語(yǔ)

為什么在票據(jù)法上會(huì)形成上述獨(dú)特的法律思維呢？筆者認(rèn)為法律思維是一部法律的法律性格的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和生活共同塑造的。

票據(jù)作為完全有價(jià)證券，其功能主要在于通過(guò)順暢的流通以達(dá)到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計(jì)，解決票據(jù)的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實(shí)現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個(gè)：一是促進(jìn)票據(jù)的流通；二是保護(hù)交易安全。這兩個(gè)宗旨也可以認(rèn)為是票據(jù)法的最高立法原則?！盵17] 在進(jìn)行票據(jù)制度的設(shè)計(jì)時(shí)，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計(jì)為一種文義性、無(wú)因性的完全有價(jià)證券。從上文的論述中可以看出，票據(jù)法獨(dú)特的思維方式最終都可在票據(jù)上關(guān)系與票據(jù)外關(guān)系相分離上找到理由，這是票據(jù)作為文義性、無(wú)因性證券的必然結(jié)果，也是票據(jù)流通性的必然要求。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來(lái)的。

無(wú)論從西方票據(jù)制度的產(chǎn)生和來(lái)看，還是從我國(guó)票據(jù)制度的產(chǎn)生和發(fā)展來(lái)看，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷發(fā)達(dá)，是商品經(jīng)濟(jì)中不可少的經(jīng)濟(jì)制度和法律制度。”[18][19]隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴(kuò)大，貨幣作為交易工具在時(shí)間和空間上的弊端越來(lái)越多，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運(yùn)而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價(jià)證券，被譽(yù)為“有價(jià)證券之父”。流通票據(jù)久遠(yuǎn)，可以追溯到12世紀(jì)甚至更早，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場(chǎng)技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。[20]票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間——高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護(hù)票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活對(duì)票據(jù)的要求的。

注釋：

[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁(yè)。

[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實(shí)例》，政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁(yè)。

[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第10頁(yè)。

[4]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁(yè)。

[5]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁(yè)。

[6]施文森著：《票據(jù)法新論》，臺(tái)灣三民書局1989年版，第21頁(yè)。

[7]董安生著《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第143－147頁(yè)。

[8]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第58頁(yè)。

[9]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第36頁(yè)。

[10]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁(yè)。

[11]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁(yè)。

[12]這里所說(shuō)不存在“票據(jù)責(zé)任”的概念是因?yàn)橥ǔＫf(shuō)的“票據(jù)責(zé)任”實(shí)質(zhì)上就是“票據(jù)義務(wù)”，但應(yīng)該注意的是，在票據(jù)法上是存在 “票據(jù)法律責(zé)任”概念的，該責(zé)任不同于“票據(jù)責(zé)任”，它包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

[13]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第59頁(yè)。

[14]這里探討的只是狹義上的票據(jù)權(quán)利和票據(jù)義務(wù)。

[15]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁(yè)。

篇（4）

我國(guó)高校法學(xué)教育中存在的問題

“法治固然取決于一系列復(fù)雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應(yīng)的社會(huì)思想方式，即只有當(dāng)人們能夠自覺地而不是被動(dòng)地、經(jīng)常地而不是偶然地按照法治的理念來(lái)思考問題時(shí)，才會(huì)有與法治理念相一致的普遍行為方式”,因此,“法治實(shí)質(zhì)上是一種思維方式”。[6]據(jù)此看出法律思維在法治建設(shè)的重要性，這也對(duì)高校法學(xué)教育提出了要求——培養(yǎng)具有較為豐厚的法律知識(shí)、較高的運(yùn)用法律知識(shí)解決涉法性社會(huì)紛爭(zhēng)的實(shí)踐性能力的高素質(zhì)法律人才。而我國(guó)高校法學(xué)教育重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)傳授系統(tǒng)法律專業(yè)知識(shí)，忽視了學(xué)生實(shí)踐性能力的培養(yǎng)和法律思維的養(yǎng)成。

1、高校法學(xué)教育目的的偏離高校法學(xué)教育目的直接影響著我國(guó)法學(xué)人才的培養(yǎng)模式和法治現(xiàn)代化進(jìn)程。我國(guó)高校法學(xué)教育是素質(zhì)教育還是職業(yè)教育，學(xué)界一般認(rèn)為是兩者并重，此種觀點(diǎn)其實(shí)是偏離了高校法學(xué)教育目的。富勒說(shuō)過(guò)：“教授法律知識(shí)的院校，除了對(duì)學(xué)生進(jìn)行實(shí)體和程序法律方面的訓(xùn)練外，還必須教導(dǎo)他們象法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)”[7]法學(xué)專業(yè)畢業(yè)的學(xué)生，無(wú)論將來(lái)他們是否從事與法律相關(guān)的工作，都必須具有“法律頭腦”，即能夠被內(nèi)化為一種與法相關(guān)聯(lián)的社會(huì)實(shí)踐方式。這種內(nèi)化為社會(huì)實(shí)踐方式的法律思維方式比專業(yè)知識(shí)更為重要，因?yàn)闆]有法律思維的力量，這些法學(xué)專業(yè)知識(shí)只能是存在于人的頭腦之中并漸漸枯萎以致消失，永遠(yuǎn)不會(huì)轉(zhuǎn)化為推動(dòng)法制發(fā)展的力量。因此，法學(xué)教育所承擔(dān)的任務(wù)必然要求法學(xué)教育的最終目標(biāo)是引導(dǎo)學(xué)生形成法律思維方式。然而,在我國(guó)高校法學(xué)教育長(zhǎng)期以來(lái)偏離了法學(xué)教育的目的，重視法學(xué)知識(shí)的傳授和理論的灌輸，缺少對(duì)法科學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)，其結(jié)果是大多數(shù)法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生離開校園之后，對(duì)于具體的案件無(wú)所適從、無(wú)從著手。

2、高校法學(xué)教育方法的單一目前，高校法學(xué)教育方法仍然沿襲傳統(tǒng)的教學(xué)方法——講授法。講授法可以說(shuō)是一種填鴨式教育方法。講臺(tái)是教師一個(gè)人的舞臺(tái)，老師講，學(xué)生聽，從概念到概念，從原理到原理，從法條到法條，沒有師生之間的互動(dòng)，課堂氣氛枯燥乏味，學(xué)生缺乏積極性和主動(dòng)性。這種教學(xué)模式只注重法律理論的傳授，可以保證法學(xué)理論的系統(tǒng)性和完整性，使學(xué)生能系統(tǒng)完整的把握所學(xué)內(nèi)容，最大的弊端是忽視了學(xué)生實(shí)際應(yīng)用法學(xué)的能力和法律思維的培養(yǎng)。案例教學(xué)法最早起源于美國(guó)，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛應(yīng)用于我國(guó)法學(xué)本科教育中。在現(xiàn)實(shí)的法學(xué)教育中，我們高校大部分教師在運(yùn)用案例教學(xué)法的時(shí)候是把案例作為宣講解釋某一法學(xué)理論或法律規(guī)范的工具，即把案例教學(xué)法當(dāng)做是印證當(dāng)下學(xué)習(xí)的理論或法律條文的一種教學(xué)方法。這并不是真正的案例教學(xué)法，因?yàn)槠錄]有體現(xiàn)出其本來(lái)的目的：通過(guò)案例教學(xué)法提高學(xué)生法律思維能力。“案例分析并不是一種科學(xué)原理法學(xué)教育方法，而是作為法學(xué)的問題解決過(guò)程的教育方法來(lái)界定的，其主要目的是培養(yǎng)法律人在解決實(shí)踐問題時(shí)所運(yùn)用的特有的思考方式。案例分析的性質(zhì)在于，它是作為現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的實(shí)踐問題的理解及其問題解決中的專家所固有的思考方式的一種教育方法。”[8]由此可見，我們高校法學(xué)教育中現(xiàn)行的傳授教學(xué)法和案例教學(xué)法很難達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生思維能力的教學(xué)效果。

3、教育實(shí)習(xí)的形式化法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，各大高校也很重視法學(xué)實(shí)踐。實(shí)踐的主要方式就是教育實(shí)習(xí)，即在學(xué)生完成全部課程之后（一般是在大四第一學(xué)期結(jié)束之后），將學(xué)生派往法院、檢察院或者律師事務(wù)處實(shí)習(xí)，這種實(shí)習(xí)方式可以說(shuō)是收效甚微。一方面，學(xué)生在此期間或者忙于考研，或者奔波于找工作，基本上沒有經(jīng)歷實(shí)習(xí)或者是無(wú)法保證實(shí)習(xí)時(shí)間，為了應(yīng)付學(xué)校的實(shí)習(xí)要求，實(shí)習(xí)演變成“蓋章”，公章一蓋，“實(shí)習(xí)”結(jié)束。另外一方面，法院、檢察院或者律師事務(wù)處處理案件需要與外界接觸，而且需要豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，實(shí)習(xí)單位不會(huì)將如此重大的事情交給一個(gè)只有理論知識(shí)而沒有實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)習(xí)學(xué)生，實(shí)習(xí)演變成見習(xí)或者打雜。這樣的一種實(shí)習(xí)根本無(wú)法完成預(yù)定的訓(xùn)練計(jì)劃，效果自然不好。法律思維是一種習(xí)慣思維，是一種生活方式，是一種在法律實(shí)踐中訓(xùn)練、培養(yǎng)和應(yīng)用的思維方式，脫離具體的法律生活和法律實(shí)踐，不可能養(yǎng)成法律思維方式。法律形式可以在短期內(nèi)移植，法律思維卻很難移植。所以，如此形式化的教育實(shí)習(xí)無(wú)助于法律思維的養(yǎng)成。

法科學(xué)生法律思維培養(yǎng)的途徑

篇（5）

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開。而對(duì)于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來(lái)遲。法律思維可從思維方式的視角來(lái)理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來(lái)思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來(lái)源，從而定紛止?fàn)?。法學(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來(lái)對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f(shuō)體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過(guò)合法程序來(lái)處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說(shuō)服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來(lái)自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來(lái)。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無(wú)知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過(guò)程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說(shuō):“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律?！彼J(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來(lái)越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過(guò)程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無(wú)論是三層次說(shuō)還是四層次說(shuō),都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來(lái)區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無(wú)聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過(guò)去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括:第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過(guò)去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過(guò)去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過(guò)去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過(guò)去的時(shí)間里形成并適用未來(lái)問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過(guò)程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過(guò)法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果?！绷硪环矫?，程序開始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過(guò)去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開,人們的操作越來(lái)越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過(guò)去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無(wú)濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語(yǔ)言是思維的外殼。每一民族都有自己獨(dú)特的語(yǔ)言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)思維成果。語(yǔ)言的空間范圍的局限性即不同空間語(yǔ)言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來(lái)，人們對(duì)法律思維方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國(guó)目前正逐步走入法治社會(huì)，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對(duì)法治投入了大量的情感，盡管人們對(duì)法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們?cè)絹?lái)越重視法律。法律思維對(duì)法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過(guò)人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。具體來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)方面的意義主要是通過(guò)下述三個(gè)渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念。而這些知識(shí)和價(jià)值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強(qiáng)人們抵御野蠻和專制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說(shuō)是法學(xué)家對(duì)法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對(duì)行為合法性的日常考究。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會(huì)在日常生活中時(shí)時(shí)以法律規(guī)范來(lái)衡量自己的行為。如此，法治精神的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等,因而它對(duì)人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級(jí)統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來(lái)看是有道理的，但從法學(xué)的角度來(lái)看則是有問題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對(duì)法律的信仰，也就不會(huì)把自己的人生價(jià)值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識(shí)、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來(lái)影響社會(huì)中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動(dòng)力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日?qǐng)?bào)》2000年4月。

[2]張維真：《現(xiàn)代思維方法的理論與實(shí)踐》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。

[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。

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中圖分類號(hào):D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1672-3198(2010)02-0215-01

1 法律解釋的重要性與必要性

法律解釋在法律適用過(guò)程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律適用的前提,又是保障法律活力和促進(jìn)法律發(fā)展的重要方法。法律解釋的重要性與必要性體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:

(1)法律是抽象概括的,而社會(huì)生活是豐富多彩的。只有對(duì)法律做出理解和解釋,才能將法律適用到具體案件當(dāng)中;

(2)法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性,而社會(huì)是不斷發(fā)展變化的。中有對(duì)法律進(jìn)行解釋,才能使法律適應(yīng)社會(huì)不斷變化的需要;

(3)人的能力是有限的,決定了任何制定法都是有局限性的,只有通過(guò)解釋,法律才能趨于完善。

總之,法律非解釋不能適用。這種結(jié)論不僅得到人類法律實(shí)踐活動(dòng)的證明,而且在法學(xué)界已成為不可爭(zhēng)辯的事實(shí)。法學(xué)家德沃金認(rèn)為:“法律是一種闡釋性概念”;政治家漢密爾頓等人認(rèn)為:“法律如果沒有法院來(lái)闡明和界定其真正含義和實(shí)際操作,就是一紙空文”;哲學(xué)家伽德爾認(rèn)為:“法律不是擺在這兒供歷史性的理解,而是要通過(guò)被解釋變得具體有效”;無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命導(dǎo)師馬克思也認(rèn)為:“法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場(chǎng)合時(shí),根據(jù)他對(duì)法律的誠(chéng)摯的理解來(lái)解釋?！笔聦?shí)上,法律解釋活動(dòng)是法官日常工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容,也是作為法官應(yīng)該掌握的一門基本方法和技巧。法律解釋不僅直接決定了被告人的命運(yùn),還直接影響了司法的公正,因此,無(wú)論是對(duì)于訴訟活動(dòng)中的當(dāng)事人,還是公訴人,法律解釋的重要性是不言而喻的。而如何使法律解釋體現(xiàn)公平、公正與正義,其運(yùn)用的解釋方法就非常重要。

2 法律解釋的思維方法

關(guān)于法律解釋的方法,在理論上依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可有多種分類方法。比較常見的有,將法律解釋方法分為文理解釋和論理解釋兩大類,其中又可細(xì)分若干小類,例如文義解釋、擴(kuò)張解釋、限制解釋、當(dāng)然解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋等十幾種方法。德國(guó)法學(xué)家薩維尼提出法律解釋有四個(gè)基本要素,即語(yǔ)法要素、邏輯要素、歷史要素和體系化要素。薩維尼認(rèn)為:“不能根據(jù)自己品位和喜好來(lái)選擇四種不同的類型的解釋;必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來(lái),解釋才能奏效。不過(guò),有時(shí)是這種解釋的地位突出,有時(shí)則是另一種解釋,只有綜合考慮各種因素的這個(gè)方向不能變?！彼_維尼所說(shuō)的法律解釋四個(gè)基本要素,實(shí)際上是指法律解釋的四種方法。結(jié)合薩維尼的觀點(diǎn),我們認(rèn)為,法官解釋法律的思維方法可以有如下幾種:

(1)語(yǔ)言學(xué)方法?！罢Z(yǔ)言直接構(gòu)成人類的存在方式。人類生活在自已的語(yǔ)言之中,人類的世界將從語(yǔ)言開始?！睂?duì)法律的理解和解釋,離不開語(yǔ)言學(xué)的基本知識(shí),需要運(yùn)用語(yǔ)言學(xué)的理論和方法來(lái)分析、理解和解釋法律。運(yùn)用語(yǔ)言方法解釋法律,采用的具體方法主要有:(1)語(yǔ)義分析方法。語(yǔ)義分析,就是采用語(yǔ)言的構(gòu)成要素來(lái)分析來(lái)理解語(yǔ)言真實(shí)含義的一種方法。(2)語(yǔ)法分析方法。語(yǔ)法分析,就是根據(jù)語(yǔ)法邏輯、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的運(yùn)用規(guī)則、單句和復(fù)句的類型以及各分句之間間邏輯關(guān)系,來(lái)分析法律條文的應(yīng)有含義和意義。(3)語(yǔ)境分析方法。語(yǔ)境分析,是指在使用語(yǔ)言中確定語(yǔ)言的含義和意義離不開對(duì)語(yǔ)言具體交際環(huán)境的分析,亦即語(yǔ)言分析歸根結(jié)底是一個(gè)如何分析語(yǔ)境的問題。由此表明,作為一名合格的法官只有法律知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,還必須掌握語(yǔ)言知識(shí),學(xué)習(xí)和了解語(yǔ)言學(xué)的基本理論和原理,熟練掌握和運(yùn)用語(yǔ)言技巧與方法,來(lái)表達(dá)和理解法律和法律問題,以滿足司法裁判工作的實(shí)際需要。

(2)社會(huì)學(xué)方法。法律是以社會(huì)為調(diào)整對(duì)象的,并以為整個(gè)社會(huì)服務(wù)作為基本宗旨,故任何法律解釋不能脫離社會(huì)實(shí)際,使法律與社會(huì)之間造成隔閡。由此,法律解釋離不開社會(huì)學(xué)方法的應(yīng)用與支持。社會(huì)學(xué)方法在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用,是社會(huì)法學(xué)對(duì)法學(xué)的重要貢獻(xiàn)。應(yīng)用社會(huì)學(xué)方法對(duì)法律進(jìn)行解釋,大致分為如下步驟:先是對(duì)每一種解釋可能產(chǎn)生的社會(huì)影響進(jìn)行預(yù)測(cè);再確定社會(huì)統(tǒng)制目的,并以此目的來(lái)衡量各種解釋可能產(chǎn)生的社會(huì)效果,看何種解釋更符合社會(huì)目的;然后將更為符合社會(huì)目的的法律解釋作為裁判依據(jù)。運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法對(duì)法律進(jìn)行解釋,偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)和社會(huì)目的的考量,因而能使司法裁判貼近社會(huì)生活,并取得比較好的社會(huì)效果。

(3)歷史學(xué)方法。歷史學(xué)方法在法學(xué)中的運(yùn)用,是德國(guó)著名法學(xué)家薩維尼做出的一項(xiàng)重要貢獻(xiàn),對(duì)德國(guó)的法學(xué)研究和法律實(shí)踐影響巨大。利用歷史學(xué)方法對(duì)法律進(jìn)行解釋,其目的在于力圖從法律規(guī)定產(chǎn)生時(shí)的歷史背景中確定規(guī)范要求的內(nèi)容和規(guī)范目的,亦即重建立法者賦予法律規(guī)范的意義和目的,因此該解釋方法可以作為限制解釋和法律續(xù)造的工具。歷史學(xué)方法在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用,意味著將歷史、社會(huì)和法律這些要素聯(lián)系起來(lái),無(wú)疑有利于對(duì)法律文本的全面理解和正確解讀,因而是法律解釋的一項(xiàng)重要方法。“人類用不同的方式創(chuàng)造歷史和社會(huì),也可以用不同的方法來(lái)解釋它,其中法律無(wú)疑是最為重要的創(chuàng)造力量和解釋方式這一?！狈催^(guò)來(lái)講,利用歷史社會(huì)學(xué)的方法來(lái)解讀法律亦是同樣道理。

(4)系統(tǒng)論方法。系統(tǒng)論是從系統(tǒng)的著眼點(diǎn)或角度去研究整個(gè)客觀世界的,它強(qiáng)調(diào)看問題的全面性和系統(tǒng)性。作為一種科學(xué)方法,它在自然科學(xué)、數(shù)學(xué)科學(xué)和社會(huì)科學(xué)等領(lǐng)域都有應(yīng)用。系統(tǒng)科學(xué)方法的應(yīng)用,是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文、整個(gè)法律制度或整個(gè)法律體系聯(lián)系起來(lái),從該法律條文與它們的關(guān)系、在所屬法律體系以及有關(guān)法律規(guī)范和該法律制度之間的聯(lián)系等方面入手,系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和意義 ,以防斷章取義,孤立、片面地理解法律條文。正如薩維尼所言,法律制度和法律秩序是一個(gè)統(tǒng)一體,亦即是一個(gè)法律系統(tǒng)。故對(duì)法律的理解和解釋離不開系統(tǒng)科學(xué)的觀點(diǎn)和方法,將法律文本置于整個(gè)法律系統(tǒng)進(jìn)行理解和把握,從而能夠得出正確的認(rèn)識(shí)和結(jié)論。

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一、刑法學(xué)習(xí)要增強(qiáng)學(xué)生的法律思維能力

每個(gè)人的思維方式是不同的，增強(qiáng)學(xué)生法律思維能力是刑法教學(xué)的最終目的。在刑法學(xué)習(xí)中，會(huì)接觸到眾多的刑法概念、理論、條款以及法律邏輯和判斷推理，形成了學(xué)生對(duì)刑法的認(rèn)知，其法律思維能力也會(huì)在學(xué)習(xí)中逐步地構(gòu)建起來(lái)。但是我們的刑法教學(xué)往往停留在一般知識(shí)的閱讀和掌握上，還不能夠通過(guò)刑法學(xué)習(xí)將學(xué)生的法律思維能力建立起來(lái)，看問題的角度，對(duì)于社會(huì)事物理解和辨析還不能站在法律的維度上，沒有獨(dú)到深入的眼光，缺乏專業(yè)的視角。刑法學(xué)習(xí)與培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力的關(guān)系在于認(rèn)清其中的內(nèi)在的聯(lián)系，不僅僅滿足于掌握了多少理論知識(shí)，關(guān)鍵要看應(yīng)用這些知識(shí)解決實(shí)際問題的能力提高了多少，專業(yè)能力和素質(zhì)能否具備將來(lái)的職業(yè)需要。

(一)刑法學(xué)習(xí)的根本目的所在

法學(xué)教育就是讓學(xué)生通過(guò)法律的專業(yè)學(xué)習(xí)具備今后就職所需的法學(xué)理論，通過(guò)專業(yè)的學(xué)習(xí)和實(shí)踐掌握將來(lái)就職法律技能，關(guān)鍵還是要對(duì)他們法律思維能力進(jìn)行綜合培養(yǎng)，使他們能夠通過(guò)所學(xué)的法律知識(shí)對(duì)面臨的法律問題作出客觀公正的判斷。［1］法律思維能力一方面要通過(guò)理論學(xué)習(xí)來(lái)獲得，另一方面要通過(guò)實(shí)踐來(lái)鍛煉自己嚴(yán)密的邏輯思維能力，能夠?qū)?fù)雜的刑事案件進(jìn)行縝密的法理分析?？梢哉f(shuō)，沒有職業(yè)所具備的法律思維能力，將無(wú)法勝任以后的法律工作，也是刑法教學(xué)不成功的重要標(biāo)志。

(二)法律執(zhí)業(yè)所必備素質(zhì)

法律工作者是一個(gè)特殊的職業(yè)，它面臨的工作對(duì)象也是一個(gè)特殊的群體，每一個(gè)案件都帶有自己的獨(dú)特性，復(fù)雜多樣。在任何案件中，人是整個(gè)案件的核心，由此而引發(fā)復(fù)雜的邏輯關(guān)系，僅僅通過(guò)理論的分析還不能看到問題的實(shí)質(zhì)，就要借助法官自身的法律思維能力和相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，最終得出正確的結(jié)論。從中我們可以看到，其中起決定性作用的往往不是法律理論，而是利用法律思維能力而表現(xiàn)出來(lái)的邏輯思維能力，透過(guò)事物表象看到本質(zhì)的本領(lǐng)，這需要過(guò)硬的專業(yè)水準(zhǔn)和優(yōu)秀的綜合素質(zhì)做保證。［2］

二、要促進(jìn)學(xué)生刑法特點(diǎn)與思維方式的認(rèn)知

刑法是法學(xué)專業(yè)核心課程，幾乎包括了法學(xué)原理中的所有基本知識(shí)，鮮明的特點(diǎn)體現(xiàn)著法律的嚴(yán)肅和嚴(yán)謹(jǐn)。在司法實(shí)踐中，優(yōu)秀的法官不但需要豐富的理論知識(shí)，他的法律思維能力才使法律成為真正的武器。刑法相對(duì)于其他法律更為成熟和嚴(yán)謹(jǐn)，牽扯到社會(huì)的方方面面，上到國(guó)家建設(shè)，下到普通百姓的生活，關(guān)系到國(guó)家的社會(huì)主義建設(shè)以及社會(huì)的穩(wěn)定和諧。這就要求刑法教學(xué)的重點(diǎn)要放在學(xué)生基本素質(zhì)的培養(yǎng)上，使他們能夠?qū)π谭ㄌ攸c(diǎn)與思維方式有個(gè)正確的認(rèn)知，形成自己的穩(wěn)定的邏輯思維方式，才能夠?qū)ι鐣?huì)事物有個(gè)全面準(zhǔn)確的判斷。

三、構(gòu)建學(xué)生法律思維方式

(一)刑法觀念的樹立

刑法觀念的樹立需要一個(gè)過(guò)程，循序漸進(jìn)，逐步深入，不能急于求成。一是，從提高認(rèn)識(shí)開始。傳統(tǒng)的刑法觀念在部分學(xué)生中形成了一定的印象，比如刑法就是用來(lái)懲罰犯罪的，通過(guò)罰款和限制人身自由來(lái)制裁，自己將來(lái)就會(huì)成為那個(gè)制裁者。這種觀念只看到刑法的表象，而沒有認(rèn)識(shí)到法律的本質(zhì)意義。通過(guò)學(xué)習(xí)要讓學(xué)生樹立起刑罰不是目的，懲惡揚(yáng)善，保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全才是法律的最終責(zé)任。二是，要判明罪刑法定的觀念。就是說(shuō)，要讓學(xué)生明白，所有的犯罪指控都應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩，法律條文沒有明確規(guī)定的不能定罪。［3］但是這其中就不能死扣法律條文，需要學(xué)生從僵化的思維方式中解放出來(lái)，用法律思維方式來(lái)理性地分析罪與無(wú)罪的界定。

(二)創(chuàng)新刑法教學(xué)方式

刑罰的內(nèi)容龐大復(fù)雜，所涉及的條款眾多，學(xué)生學(xué)起來(lái)枯燥無(wú)味，這就需要刑法教學(xué)方式的創(chuàng)新。［4］首先，要改變傳統(tǒng)的的課堂灌輸教學(xué)方式，因?yàn)樘铠喪降姆椒ê茈y使學(xué)生形成深刻的記憶，對(duì)于概念和理論的理解也只是停留在表面上，水過(guò)地皮濕，就會(huì)給理論與實(shí)踐的結(jié)合造成障礙;其次，在社會(huì)的司法實(shí)踐中，存在著許多經(jīng)典的案例，教師在教學(xué)中可以通過(guò)大量的案例分析來(lái)促進(jìn)學(xué)生法律思維能力的構(gòu)建，對(duì)于刑法條款的應(yīng)用有個(gè)更為直接的感受;再次，理論和實(shí)踐相結(jié)合。這就需要刑法教學(xué)從課堂上走出來(lái)，通過(guò)實(shí)習(xí)和實(shí)訓(xùn)親身參與到司法實(shí)踐中去，感受刑法應(yīng)用的氛圍，培養(yǎng)學(xué)生法律思維用于實(shí)踐的能力。綜述:刑法學(xué)習(xí)是法學(xué)的重要課程，它對(duì)于學(xué)生法律思維能力的提高相當(dāng)重要，要讓學(xué)生通過(guò)刑法學(xué)習(xí)，全面接觸刑法概念中的所有理論內(nèi)涵，通過(guò)實(shí)踐鍛煉獲得全面的法律思維能力的提高。

作者:李玉德 單位:甘肅民族師范學(xué)院

參考文獻(xiàn)：

［1］鄭緒誠(chéng)．試論刑法教學(xué)對(duì)學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)［J］．讀書文摘，2015(10)．

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法律思維是針對(duì)于法律內(nèi)容所建立的心理過(guò)程，以法律概念作為基礎(chǔ)，對(duì)法律常識(shí)以充分運(yùn)用，根據(jù)法律邏輯推理對(duì)有關(guān)問題進(jìn)行判斷，并予以詮釋。法律工作者所要具備的素質(zhì)是提升法律思維能力，這也是一名合格的法律工作者的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。法律工作者要能夠有效執(zhí)行法律，就要具備法律思維技能這項(xiàng)技能。但是從中國(guó)的教育體制出發(fā)，在提高學(xué)生的法律思維意識(shí)方面，還有所欠缺，主要在于沒有注重學(xué)生法律認(rèn)知的培養(yǎng)，使學(xué)生沒有形成從法律的角度看待事物的觀念，無(wú)法利用專業(yè)知識(shí)與思維思考問題。在此形勢(shì)下，只有不斷提高學(xué)生法律專業(yè)素質(zhì)和有關(guān)技能，才能夠使學(xué)生的法律素質(zhì)符合法律從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

(一)法律學(xué)習(xí)的主要目的就是培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力

法律專業(yè)教育的核心理念就是培養(yǎng)具備法律專業(yè)基本素質(zhì)的從業(yè)人員，借助法律專業(yè)教育過(guò)程，要求其掌握各主要法律部門的基本理論與知識(shí)，具有從事法律專業(yè)工作的職業(yè)素質(zhì)與專業(yè)能力?？v觀法律從業(yè)者的綜合能力，主要涵蓋了諸多方面，諸如法律知識(shí)、法律思維等等，其中法律知識(shí)是前提和基礎(chǔ)，法律思維則是建立在知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上的，以此為中介借助對(duì)各種感知信息對(duì)于事物進(jìn)行分析、比較，并進(jìn)行總結(jié)和概括，做到對(duì)于相關(guān)知識(shí)的綜合運(yùn)用。通過(guò)培養(yǎng)學(xué)生獲取對(duì)事物本質(zhì)及其規(guī)律的認(rèn)知，使得學(xué)生能夠在思想意識(shí)中形成法律思維，并根據(jù)學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的運(yùn)用，對(duì)于法律知識(shí)進(jìn)行擴(kuò)展，并根據(jù)自己的需要靈活調(diào)整知識(shí)，以發(fā)揮法律知識(shí)的實(shí)踐性。法學(xué)本身就是一門實(shí)踐性學(xué)生，具有較強(qiáng)的應(yīng)用性，如果學(xué)生不具備一定的法律邏輯思維能力，就很難運(yùn)用所學(xué)知識(shí)。為了更好的適應(yīng)實(shí)際工作的需求，一定要重視學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)，這是確保法律工作有序進(jìn)行的前提與基礎(chǔ)。

(二)法律從業(yè)人員必須具備的專業(yè)素質(zhì)為法律思維能力

法律職業(yè)具有一定的特殊性，主要表現(xiàn)為一下幾點(diǎn):其一，法律職業(yè)對(duì)象較為特殊，其工作對(duì)象是建立在人與人關(guān)系的基礎(chǔ)上。在法律職業(yè)中，因?yàn)槁殬I(yè)對(duì)象較為特殊，處理復(fù)雜與爭(zhēng)議較大案件的時(shí)候，法官經(jīng)驗(yàn)與直覺非常重要。其二，法律職業(yè)的執(zhí)業(yè)活動(dòng)具有一定的特殊性。其所涉及的內(nèi)容具有理論與實(shí)踐的統(tǒng)一性;抽象與經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)一性;復(fù)合與同一的統(tǒng)一性，實(shí)現(xiàn)了大眾化與精英化的整合。其三，法律職業(yè)要求全部成員必須具備以下職業(yè)資質(zhì):需要掌握法律專業(yè)體系的基本知識(shí)與理論;需要具備法律職業(yè)素養(yǎng);在從業(yè)法律職業(yè)之后，需要具備相應(yīng)的從業(yè)技能。由此可以看出，由于法律職業(yè)所存在的特殊性，要求從事法律職業(yè)的工作者要具有良好的法律思維能力。

二、刑法教學(xué)中學(xué)生法律思維能力培養(yǎng)的策略

(一)引導(dǎo)學(xué)生樹立刑法理念

首先，要求學(xué)生能夠?qū)π塘P以正確認(rèn)識(shí)。隨著中國(guó)刑法體系越來(lái)越完善，并且對(duì)刑罰的御民作用予以明確，在刑罰理念不斷貫徹的今天，學(xué)生在學(xué)習(xí)法律知識(shí)的時(shí)候，使得以刑法為核心的理念形成出現(xiàn)了偏頗。在刑法中，刑罰是一種重要的方式，所涵蓋的內(nèi)容從罰金到人身自由的限制，以至剝奪政治權(quán)利和生命，可以看出刑法是非常嚴(yán)厲的。我們運(yùn)用刑罰是為了強(qiáng)化國(guó)民的法律意識(shí)，維護(hù)社會(huì)有秩序地發(fā)展。打擊與預(yù)防犯罪要適當(dāng)，使其發(fā)揮有效打擊犯罪作用的同時(shí)，還能夠安撫民眾與被害人。所以，在法律專業(yè)教學(xué)中，一定要引導(dǎo)學(xué)生樹立正確的刑罰觀念，讓學(xué)生充分理解刑罰的意義。其次，對(duì)于罪刑法定觀念要有所明確。要求學(xué)生能夠明白，沒有明確的法律規(guī)定不定罪、不處罰。以法律作為依據(jù)對(duì)全部犯罪事實(shí)定性，刑罰標(biāo)準(zhǔn)亦是如此。只有法律明文規(guī)定的才可以予以相應(yīng)的處罰與定罪。然而在此學(xué)習(xí)過(guò)程中，學(xué)生很難予以深入理解，導(dǎo)致思維處在僵化狀態(tài)，造成理解偏差。例如，針對(duì)“某單位負(fù)責(zé)人組織本單位全部員工竊取其他單位財(cái)物”的行為進(jìn)行分析，多數(shù)人會(huì)認(rèn)為這并不會(huì)構(gòu)成盜竊，其中的一個(gè)重要原因在于，刑法內(nèi)容中并沒有規(guī)定單位為盜竊罪犯罪主體。對(duì)于怎樣處理的問題，大家一致認(rèn)為單位盜竊不構(gòu)成犯罪。對(duì)此，一定要糾正錯(cuò)誤的刑法理念，培養(yǎng)學(xué)生思維的嚴(yán)謹(jǐn)性，明確罪刑法定觀念，更好的運(yùn)用法律知識(shí)。

(二)創(chuàng)新教學(xué)方式

刑法教學(xué)內(nèi)容非常繁雜，照本宣科式的教學(xué)方式，非常容易讓學(xué)生產(chǎn)生昏昏欲睡的感覺，導(dǎo)致課堂教學(xué)非?？嘣?，學(xué)生很難理解刑法的抽象知識(shí)，從而無(wú)法有效運(yùn)用所學(xué)知識(shí)。所以，在此形勢(shì)下，一定要重視教學(xué)方式的創(chuàng)新，盡可能引入一些教學(xué)案例，讓學(xué)生有一個(gè)直觀的體會(huì)，從而予以全面理解，在融會(huì)貫通的基礎(chǔ)上，在實(shí)際工作中予以有效運(yùn)用，形成成熟的專業(yè)思維與技能。

篇（9）

票據(jù)上無(wú)虛假記載是指票據(jù)上的記載事項(xiàng)是真實(shí)的，這里的真實(shí)不是實(shí)質(zhì)的真實(shí)而是形式上的真實(shí)，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實(shí)不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認(rèn)為它是虛假的。記載事項(xiàng)是通過(guò)票據(jù)記載行為表達(dá)于票據(jù)之上的，并通過(guò)該記載確定票據(jù)行為的以及當(dāng)事人的意思。按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來(lái)的文義就是當(dāng)事人的真實(shí)意思，在票據(jù)流通的全過(guò)程都是按照該記載進(jìn)行的，而不論該記載在事實(shí)上是否為當(dāng)事人的真實(shí)意思，票據(jù)上的記載不能以事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來(lái)的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動(dòng)所應(yīng)參照的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。票據(jù)法上的這一思維與一般民法思維完全不同，一般法律關(guān)系，當(dāng)事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實(shí)，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書　面記載與當(dāng)事人的真實(shí)意思不符或者與事實(shí)不符，當(dāng)然認(rèn)定該記載是虛假的。

票據(jù)法這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法的外觀解釋原則。票據(jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非既成事實(shí)之記錄?？v然票據(jù)上記載事項(xiàng)與事實(shí)不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當(dāng)然發(fā)生效力。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實(shí)不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實(shí)質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券特征的表現(xiàn)。

可以從兩種情況來(lái)考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項(xiàng)所反映出來(lái)的意思與事實(shí)情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來(lái)的意思與事實(shí)情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來(lái)看，這樣的記載既然與事實(shí)情況不符，當(dāng)然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來(lái)考慮，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認(rèn)為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項(xiàng)也認(rèn)為是當(dāng)事人真實(shí)意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。

二、票據(jù)上無(wú)顯失公平體現(xiàn)了客觀解釋原則

在一般民事法律行為中，有很多情況會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無(wú)效。在票據(jù)關(guān)系上，當(dāng)事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等而做出的，也可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了事實(shí)上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來(lái)解釋顯失公平的一般事實(shí)都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說(shuō)在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認(rèn)當(dāng)事人之間事實(shí)上的顯失公平）。因?yàn)榇藭r(shí)票據(jù)上的關(guān)系與事實(shí)上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無(wú)因證券，原則上，原因關(guān)系的有無(wú)及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實(shí)關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實(shí)來(lái)解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進(jìn)行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會(huì)發(fā)生事實(shí)上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進(jìn)行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實(shí)上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。

票據(jù)法的這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法理論的客觀解釋原則。在民法上對(duì)于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當(dāng)事人的真意，這種真意的確定可以過(guò)去的事實(shí)及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當(dāng)事人所使用的詞句。“但關(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實(shí)，推求行為人之真意，而變更和補(bǔ)充票據(jù)上所載之文義”。[2]也就是說(shuō)票據(jù)上的記載文義是探求當(dāng)事人意思的唯一標(biāo)準(zhǔn)，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實(shí)或證據(jù)任意加以變更或補(bǔ)充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當(dāng)事人之間事實(shí)的顯失公平，也不能依據(jù)事實(shí)來(lái)推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實(shí)際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬(wàn)元的票據(jù)金額錯(cuò)誤地記載為10萬(wàn)元，當(dāng)事人都沒有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時(shí)才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實(shí)際不符，持票人D此時(shí)向出票人A請(qǐng)求付款時(shí)，只能獲得10萬(wàn)元的票載金額，但是持票人D在交易時(shí)卻付出100萬(wàn)元的貨物，這對(duì)于持票人D來(lái)講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實(shí)的證明請(qǐng)求出票人A支付100萬(wàn)元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的問題，按照票據(jù)法的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬(wàn)元金額。這樣在事實(shí)關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟(jì)票據(jù)法是無(wú)能為力的，只能從票據(jù)外，民法的法律關(guān)系中找到救濟(jì)的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。

三、票據(jù)上無(wú)違法行為和票據(jù)責(zé)任體現(xiàn)了有效解釋原則

票據(jù)法是民商法中強(qiáng)行性規(guī)范比較多的一部法律，票據(jù)法具有強(qiáng)行性，并不意味著票據(jù)法是具有強(qiáng)制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當(dāng)事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時(shí)，通常并不發(fā)生違法責(zé)任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁。也就是說(shuō)即使當(dāng)事人沒有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責(zé)任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對(duì)其效力的評(píng)價(jià)問題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當(dāng)事人真實(shí)意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。

按照上面的分析，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責(zé)任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責(zé)任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責(zé)任是指票據(jù)當(dāng)事人票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔(dān)的票據(jù)義務(wù)，狹義的票據(jù)責(zé)任是在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)持票人支付一定金額的義務(wù)”。[3]可見，所說(shuō)的票據(jù)責(zé)任實(shí)質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責(zé)任，容易造成誤解，因此必須予以明確。實(shí)際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來(lái)講就不應(yīng)有票據(jù)責(zé)任的概念。票據(jù)關(guān)系中爭(zhēng)議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認(rèn)問題，而不是侵權(quán)、違約責(zé)任的承擔(dān)問題。

票據(jù)法的這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時(shí)，在票據(jù)法上通過(guò)對(duì)票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來(lái)消化和解決這樣的。比如票據(jù)背書問題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時(shí)，只不過(guò)不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對(duì)票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響?！霸谄睋?jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時(shí)，該偽造的簽章當(dāng)然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實(shí)簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變?cè)煨袨闀r(shí)，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變?cè)煨袨榈那昂?，而分別承擔(dān)不同的票據(jù)義務(wù)”。[4]

四、票據(jù)上無(wú)對(duì)等的權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)了嚴(yán)格規(guī)范原則

一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時(shí)必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時(shí)也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時(shí)并不負(fù)有相對(duì)應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時(shí)也不享有相對(duì)應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。

對(duì)于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當(dāng)?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來(lái)行使票據(jù)權(quán)利，也就是請(qǐng)求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額。同樣，對(duì)于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時(shí)，并不能同時(shí)取得對(duì)于票據(jù)權(quán)利人的相對(duì)應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)?！捌睋?jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請(qǐng)求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔(dān)無(wú)條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對(duì)票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請(qǐng)求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對(duì)票據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對(duì)票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利”。[5]如果說(shuō)義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴(yán)格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進(jìn)行抗辯，來(lái)對(duì)抗持票人。只有在直接的當(dāng)事人之間才可以主張?jiān)蜿P(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對(duì)應(yīng)，在票據(jù)當(dāng)事人之間利益發(fā)生了不平衡，實(shí)質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡；在沒有直接原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當(dāng)事人有時(shí)是權(quán)利人，有時(shí)是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過(guò)程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動(dòng)中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時(shí)對(duì)該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時(shí)，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進(jìn)行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對(duì)應(yīng)，并不是在同一相對(duì)當(dāng)事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對(duì)當(dāng)事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對(duì)的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。

票據(jù)法的這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法理論的嚴(yán)格原則。票據(jù)是完全有價(jià)證券，實(shí)行嚴(yán)格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無(wú)須相對(duì)應(yīng)義務(wù)的履行。

五、票據(jù)法的法律思維體現(xiàn)了需求

為什么在票據(jù)上會(huì)形成上述獨(dú)特的法律思維呢？筆者認(rèn)為法律思維是一部法律的法律特征的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活共同塑造的。

票據(jù)作為完全有價(jià)證券，其功能主要在于通過(guò)順暢的流通以達(dá)到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計(jì)，解決票據(jù)問題的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實(shí)現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個(gè)：一是促進(jìn)票據(jù)的流通；二是保護(hù)交易安全。這兩個(gè)宗旨也可以認(rèn)為是票據(jù)法的最高立法原則”。[6]在進(jìn)行票據(jù)制度的設(shè)計(jì)時(shí)，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計(jì)為一種文義性、無(wú)因性的完全有價(jià)證券。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來(lái)的。

同時(shí)，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟(jì)的而不斷發(fā)達(dá)，是商品經(jīng)濟(jì)中不可少的經(jīng)濟(jì)制度和法律制度”。[7]隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴(kuò)大，貨幣作為交易工具的時(shí)間和空間上的弊端越來(lái)越多，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運(yùn)而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價(jià)證券，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場(chǎng)技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間，即高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護(hù)票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。 ：

[1]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁(yè)。

[2]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁(yè)。

[3]王小能著：《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁(yè)。

[4]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社，1998年版，第59頁(yè)。

篇（10）

所謂法律思維，是指一種特殊的思維，它是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維進(jìn)行抽象、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和操作方法所影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的方法。

法律思維一般來(lái)說(shuō)可以分為兩種：一是根據(jù)法律的思維，二是關(guān)于法律的思維。前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。法律人與其他人一起分享著自己民族的語(yǔ)言和思想方式，只有這樣，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所認(rèn)可。在這個(gè)意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對(duì)嚴(yán)格的界限，它原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來(lái)的，所不同的可能僅僅是法律人對(duì)法律和法律語(yǔ)言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律是通過(guò)法律人的語(yǔ)言向公眾語(yǔ)言的轉(zhuǎn)化，才成為被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯，尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義時(shí)。

對(duì)于從事公安法律職業(yè)的人而言，其獨(dú)特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識(shí)、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點(diǎn)是經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學(xué)者將法律家的思維概括為以下幾種：“通過(guò)程序進(jìn)行思考”；“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎的對(duì)待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真”；“判斷結(jié)論總是確定的，不同于政治思維的‘權(quán)衡’特點(diǎn)”等。也有學(xué)者將法律家的思維概括成為“獨(dú)立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個(gè)方面。

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開。而對(duì)于思維問題的重視，則可追溯到古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來(lái)遲。法律思維可從思維方式的視角來(lái)理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性，更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性。法律思維方式是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來(lái)源，從而定紛止?fàn)帯７▽W(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象，法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心，這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在，也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南，是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這表示：

1.面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須作出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2.已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3.在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，但不允許以客觀事實(shí)來(lái)對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f(shuō)體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過(guò)合法程序來(lái)處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說(shuō)服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來(lái)自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式，以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式，以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征，對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在以下兩個(gè)方面反映出來(lái)。

1.法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者（法律家）和法學(xué)研究、傳播者（法學(xué)家）共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無(wú)知，他們中斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

2.法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過(guò)程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段，即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說(shuō)：“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律?！彼J(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來(lái)越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過(guò)程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無(wú)論是三層次說(shuō)還是四層次說(shuō)，都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來(lái)區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法就應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具，是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法，或與其他方法毫無(wú)聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域（法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域）都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過(guò)去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括：第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過(guò)去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過(guò)去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過(guò)去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)，即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過(guò)去的時(shí)間里形成并適用未來(lái)問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為：一方面經(jīng)過(guò)程序而作出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過(guò)法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果”。另一方面，程序開始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過(guò)去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開，人們的操作越來(lái)越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過(guò)去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無(wú)濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。（1）法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。（2）法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。（3）法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，又是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中，造成法律的巨大差異性，同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語(yǔ)言是思維的外殼，每一民族都有自己獨(dú)特的語(yǔ)言傳統(tǒng)，法律思維主體往往以本民族的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)思維成果。語(yǔ)言的空間范圍的局限性，即不同空間語(yǔ)言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

法律人是否確實(shí)忠于法律？是否能夠忠于法律？如果能夠忠于法律，又是如何通過(guò)話語(yǔ)形式，以及思維形式對(duì)語(yǔ)言氛圍的營(yíng)造表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)的呢？如果他們不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一個(gè)神話，那么，他們又是運(yùn)用什么方法和技術(shù)建立了這樣一個(gè)神秘的法律帝國(guó)的呢？這些就是我們希望解決的問題。我們相信，一個(gè)法制社會(huì)，一定是一個(gè)說(shuō)理的社會(huì)；道理是在一定的語(yǔ)言環(huán)境中成為道理的。語(yǔ)境不僅包括不同文化背景的人思維方式的不同，還包括不同職業(yè)的人思維形式的差異。法言法語(yǔ)法庭環(huán)境，構(gòu)成了法律人解決各種社會(huì)問題，包括把復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)問題轉(zhuǎn)化為法律問題的基礎(chǔ)。我們追求法治，就是希望建立一個(gè)根據(jù)法律解決社會(huì)問題的話語(yǔ)機(jī)制。因此，我們真誠(chéng)地希望通過(guò)努力，為使我們的生活世界建立在一個(gè)講道理的話語(yǔ)系統(tǒng)之上作出一份貢獻(xiàn)。在我看來(lái)，法律人的思維方法和思維方式恰恰是現(xiàn)代文明社會(huì)的有機(jī)組成部分。

參考文獻(xiàn)：

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思維是實(shí)踐的先導(dǎo)和指南，有什么樣的法律思維，就會(huì)指導(dǎo)出相應(yīng)的法律實(shí)踐結(jié)果。公訴人應(yīng)當(dāng)首先養(yǎng)成良好的法律思維，并持之以恒予以堅(jiān)守，才能更好地維護(hù)公平和正義，更好地履行法律監(jiān)督職能。

一、基礎(chǔ)與內(nèi)涵：法律思維的精髓

公訴人的法律思維是以公訴人的背景、修養(yǎng)以及時(shí)代任務(wù)為基礎(chǔ)的。法律思維的內(nèi)涵是指公訴人對(duì)法律問題的根本看法和根本觀點(diǎn)，對(duì)法律概念、推理和判斷的基本方法，對(duì)法律與政策、道德等范疇關(guān)系的理解和運(yùn)用。這事實(shí)上正是法律的思維精髓之所在，蘊(yùn)含著理性、全面、立體的理念。

二、現(xiàn)狀與問題：法律思維的片面與非理性

在現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐中，公訴人的法律思維還存在許多問題，不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展要求，具體表現(xiàn)在：

（一）非理性的證據(jù)觀

非理性的證據(jù)觀表現(xiàn)在對(duì)證據(jù)的三性審查不夠全面，片面地采信有利于公訴人的證據(jù)，沒有處理好全面、客觀收集證據(jù)和排除非法證據(jù)的關(guān)系。

（二）平面的事實(shí)認(rèn)定觀

所謂平面的事實(shí)認(rèn)定觀是指在一個(gè)水平面上看事實(shí)的發(fā)展，沒有注意到事實(shí)在法律框架內(nèi)的橫向和縱向聯(lián)系，沒有考慮到法律框架以外的普遍聯(lián)系。

（三）局限的執(zhí)法觀

所謂局限的執(zhí)法觀是指在法律思維過(guò)程中或者輕制約而重配合突破法律原則和底線，或者重制約而輕配合導(dǎo)致法律效果和社會(huì)效果、政治效果的不協(xié)調(diào)。

三、成因與思考：理念、實(shí)踐的綜合因素

對(duì)于公訴人在法律思維層面出現(xiàn)上述的問題，原因是多方面的，主要有理念和實(shí)踐兩方面的因素，具體分述如下：

（一）對(duì)證據(jù)體系認(rèn)識(shí)的結(jié)構(gòu)性失衡

1.重實(shí)體，輕程序。公訴人在實(shí)踐過(guò)程中過(guò)度重視案件的實(shí)體內(nèi)容，而忽視程序控制，這為證據(jù)體系的構(gòu)建埋下了隱患。

2.重口供，輕實(shí)物。對(duì)口供的過(guò)分依賴導(dǎo)致證據(jù)體系的主觀性增強(qiáng)和客觀基礎(chǔ)不穩(wěn)，而主觀證據(jù)具有不穩(wěn)定性，這容易導(dǎo)致證據(jù)體系的動(dòng)搖。

3.實(shí)物證據(jù)的“謊言”。雖然實(shí)物證據(jù)具有客觀性，但絕對(duì)不能忽視對(duì)實(shí)物證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查，應(yīng)著重對(duì)實(shí)物的來(lái)源，是否于勘驗(yàn)和扣押筆錄中記載的是否一致，是否受到污染和破壞著重進(jìn)行審查，否則可能導(dǎo)致證據(jù)體系的瞬間崩潰。例如湖北佘祥林案中沒有對(duì)尸體的來(lái)源進(jìn)行審查，沒有進(jìn)行DNA鑒定，而導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。

（二）經(jīng)驗(yàn)和思維的沖突

1.經(jīng)驗(yàn)主義的天然優(yōu)越性。人都是社會(huì)生活中的人，人在普遍的聯(lián)系中形成常識(shí)、常理和常情，這就是我們所說(shuō)的經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)驗(yàn)是人們對(duì)事物進(jìn)行判斷的首要依據(jù)。對(duì)于公訴人來(lái)說(shuō)，生活經(jīng)驗(yàn)是用來(lái)排除合理懷疑的有效手段。但在具體的法律活動(dòng)中，以經(jīng)驗(yàn)優(yōu)先，甚至以經(jīng)驗(yàn)取代邏輯大膽定案的事例時(shí)有發(fā)生，也許這其中還摻雜有其他因素，但對(duì)于經(jīng)驗(yàn)和邏輯沖突下的取舍錯(cuò)誤是我們形成錯(cuò)誤法律思維的重要原因。

2.自由心證主義的變種入侵。自由心證主義是西方國(guó)家定案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的合理性。但在目前的我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)自由心證主義的含義進(jìn)行了曲解，形成了“變種生物”。部分人認(rèn)為法官或檢察官內(nèi)心認(rèn)為某人犯罪，即可定罪，這將自由心證完全理解為內(nèi)心感受，顯然不穩(wěn)妥。事實(shí)上在國(guó)外，自由心證的形成也是受嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則等約束的。

（三）維穩(wěn)和維法的妥協(xié)

1.社會(huì)效果的重壓。公訴人在處理一些復(fù)雜案件時(shí)不可避免會(huì)涉及注意案件的社會(huì)影響，被害人是否滿意處理的結(jié)果，被告人是否會(huì)上訴，其家屬是否會(huì)鬧訪，媒體是否會(huì)炒作，這些都會(huì)影響我們法律思維的形成。

2.政治效果的“協(xié)調(diào)”。對(duì)于一些特殊案件，為了壓制當(dāng)事人的情緒，可能會(huì)導(dǎo)致一些非法律方式的介入，然而只能一時(shí)緩解矛盾，但不能徹底消除矛盾，只能治標(biāo)，不能治本。

3.法律底線的突破。由于為維護(hù)社會(huì)效果和政治效果的雙重壓力，就導(dǎo)致突破法律的底線，導(dǎo)致法律思維的畸形。

（四）應(yīng)付辦案和缺乏學(xué)習(xí)的矛盾

1.案多人少矛盾十分突出。這直接導(dǎo)致公訴人疲于應(yīng)付各種各樣的案件，沒有較多時(shí)間訓(xùn)練自己的法律思維，只是就案辦案，機(jī)械辦案。

2.學(xué)習(xí)的短期機(jī)制匱乏。現(xiàn)階段對(duì)公訴人的培訓(xùn)課程少，時(shí)間短，系統(tǒng)性差，同時(shí)還只是停留在對(duì)極少數(shù)業(yè)務(wù)骨干的培訓(xùn)。

3.學(xué)習(xí)的長(zhǎng)期機(jī)制缺位。對(duì)如何培訓(xùn)公訴人法律思維的養(yǎng)成和堅(jiān)守，如何養(yǎng)成正確的法律思維，沒有基礎(chǔ)性、系統(tǒng)性、前瞻性的研究和判斷。

四、路徑與選擇：更新理念、轉(zhuǎn)變方式、完善機(jī)制

（一）理念的更新是公訴人法律思維養(yǎng)成與堅(jiān)守的關(guān)鍵點(diǎn)

1.樹立理性證據(jù)觀，促進(jìn)法律思維的養(yǎng)成。具體是要求著重審查證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，要處理好全面收集證據(jù)和非法排除證據(jù)的關(guān)系，要著重重視實(shí)物證據(jù)和實(shí)物證據(jù)來(lái)源的合法性。上述理性的證據(jù)觀有利于養(yǎng)成對(duì)證據(jù)的正確的思維邏輯。

2.建立由點(diǎn)到線再到面的立體的事實(shí)認(rèn)定觀，促進(jìn)法律思維的鞏固。不僅要看到事實(shí)和規(guī)范的聯(lián)系，而且要看到事實(shí)的縱向聯(lián)系和橫向聯(lián)系，同時(shí)要看到事實(shí)跟經(jīng)驗(yàn)、道德、政策的聯(lián)系，排除合理懷疑，準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)。

3.樹立不為名所誘，不為利所惑的執(zhí)法觀，促進(jìn)正確法律思維的堅(jiān)守。正確的執(zhí)法觀應(yīng)忠誠(chéng)、公正、清廉、為民，應(yīng)理性、平和、文明、規(guī)范，應(yīng)經(jīng)受住欺騙和誘惑，應(yīng)堅(jiān)持法律的底線。在社會(huì)效果、法律效果和政治效果的關(guān)系處理中，應(yīng)堅(jiān)持以法律效果為基礎(chǔ)，不能突破法律底線談社會(huì)效果和政治效果，努力促進(jìn)三者的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

（二）轉(zhuǎn)變工作方式是公訴人法律思維養(yǎng)成與堅(jiān)守的切入點(diǎn)

1.落實(shí)簡(jiǎn)易程序開庭，養(yǎng)成公正和效率的思維。新刑訴要求簡(jiǎn)易程序都必須出庭支持公訴，就事實(shí)上要求我們以保障實(shí)體公正為基礎(chǔ)，再談提高司法效率，不能為提高司法效率而放棄監(jiān)督。

2.提倡陽(yáng)光檢務(wù)，樹立公開的法律思維。陽(yáng)光檢務(wù)要求將檢察權(quán)置于陽(yáng)光下進(jìn)行運(yùn)行，讓訴訟參與人了解案件的進(jìn)程中進(jìn)度，為其提供方便。同時(shí)，這也有利于監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)自身的行為是否符合法律規(guī)定，有利于樹立公開的法律思維。

3.開展文書說(shuō)理，促進(jìn)法律思維的多維度散發(fā)。通過(guò)對(duì)法律文書的說(shuō)理，使公訴人對(duì)處理的決定有更全面的認(rèn)識(shí)，對(duì)社會(huì)和民眾的關(guān)切，有更廣維度和更深層次的認(rèn)識(shí)，有利于促進(jìn)法律思維的多維度散發(fā)。

4.強(qiáng)化法律監(jiān)督，養(yǎng)成監(jiān)督的法律思維。強(qiáng)化法律監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)職能的體現(xiàn)，包括對(duì)審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督和對(duì)偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督。通過(guò)監(jiān)督，糾正違法偵查行為和錯(cuò)誤判決，維護(hù)法律的公平正義。

（三）完善工作機(jī)制是公訴人法律思維養(yǎng)成和堅(jiān)守的著力點(diǎn)

1.建立短期和長(zhǎng)期相結(jié)合的公訴人培訓(xùn)機(jī)制，促進(jìn)公訴人法律思維的養(yǎng)成和堅(jiān)守。主要是首先加強(qiáng)多批次、覆蓋廣的短期培訓(xùn)教育，其次要加強(qiáng)公訴人思維培訓(xùn)的基礎(chǔ)性、系統(tǒng)性和前瞻性研究和判斷。最后要著重強(qiáng)化法律思維的養(yǎng)成和堅(jiān)守，在思維層面養(yǎng)成正確的方式和方法，形成思維層面的“頭腦風(fēng)暴”。