緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民商法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

2.民商法學(xué)教學(xué)中的三大關(guān)系及其處理對策

3.開啟民商法學(xué)的鑰匙——民商法學(xué)文獻(xiàn)檢索舉要

4.淺析民商法學(xué)案例教學(xué)的問題與出路

5.關(guān)于民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的研究 

6.民商法學(xué)研究評述

7.經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法分界新探 

8.1996年民商法學(xué)研究的回顧與展望

9.淺談民商法學(xué)

10.2000年民商法學(xué)研究的回顧與展望

11.人大民商法學(xué):學(xué)說創(chuàng)見與立法貢獻(xiàn)

12.民商法學(xué)的突破與堅持

13.2002年民商法學(xué)研究的回顧與展望

14.學(xué)術(shù)史視域下的近代中國民商法學(xué)研究

15.2005年民商法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧

16.民商法教學(xué)中的情境創(chuàng)設(shè)與理念超越

17.學(xué)術(shù)史視域下的近代中國民商法學(xué)研究

18.民商法學(xué)

19.世紀(jì)之交民商法學(xué)研究的五年回顧與展望

20.中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士點簡介

21.淺析民商法學(xué)案例教學(xué)的問題與出路

22.關(guān)于民商法學(xué)中連帶責(zé)任的淺析

23.中山大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)簡介

24.2004年民商法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧

25.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)學(xué)科

26.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)研究基地

27.甘肅省重點扶持學(xué)科、甘肅政法學(xué)院重點學(xué)科——民商法學(xué)

28.武漢大學(xué)法學(xué)院1999年民商法學(xué)在職人員申請碩士學(xué)位論文目錄

29.公安院校民商法教學(xué)研究 

30.面向現(xiàn)代企業(yè)需求的法學(xué)職業(yè)教育改革

31.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)學(xué)科帶頭人——楊震教授

32.甘肅省重點扶持學(xué)科、甘肅政法學(xué)院重點學(xué)科——民商法學(xué)

33.略論國際民商事爭議解決機制中的法學(xué)方法問題——兼對國際法學(xué)方法論課程的檢思

34.論經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系  

35.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感

36.高等院校法學(xué)教育中民商事模擬審判實踐研究

37.試論民商法文化的先進(jìn)性與局限性  

38.法學(xué)方法論在涉外民商事裁判中的適用探析

39.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對策思考 

40.民商法在公安執(zhí)法中的地位及應(yīng)用方式 

41.“乘人之危”行為的構(gòu)成要件及效力

42.論法學(xué)二級學(xué)科對體育法學(xué)研究的影響——對278篇CSSCI核心期刊體育法學(xué)論文引證的調(diào)查

43.環(huán)境法學(xué)研究影響性因素實證分析——基于CSSCI法學(xué)核心期刊環(huán)境法學(xué)論文引證的調(diào)查

44.無效民事行為訴訟時效淺述 

45.物業(yè)經(jīng)營權(quán)的法律屬性和擔(dān)保方式  

46.知識產(chǎn)權(quán)與科技法律的專業(yè)團(tuán)隊——中國科學(xué)院大學(xué)法律系簡介

47.多元視角的當(dāng)代中國法學(xué)研究——以國際法為主線 

48.論法學(xué)課程在保險學(xué)專業(yè)研究生課程體系中的作用

49.當(dāng)代中國法學(xué)理論學(xué)科的知識變遷

50.論體育賽事民商事法律關(guān)系的類型化  

51.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ) 

52.案例教學(xué)法在民商法教學(xué)中的應(yīng)用 

53.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對策研究 

54.芻議民商法與個人信用體系現(xiàn)實融合障礙 

55.解析經(jīng)濟(jì)法對民商法的價值超越  

56.社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展研究 

57.民商法誠實信用原則探析 

58.民商法在公安執(zhí)法中的地位研究 

59.關(guān)于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展探討

60.我國經(jīng)濟(jì)中現(xiàn)代民商法的價值體現(xiàn) 

61.淺析民商法的誠實信用原則及有效完善

62.淺談民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑

63.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ) 

64.現(xiàn)代民商法連帶責(zé)任中存在問題及對策分析 

65.社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展

66.民商法在電子商務(wù)發(fā)展中的創(chuàng)新 

67.試論民商法信用體系的構(gòu)建 

68.淺析民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 

69.淺談民商法在警察執(zhí)法中的地位及運用 

70.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護(hù)剖析 

71.論民商法的誠實信用原則及完善措施分析 

72.論民商法與經(jīng)濟(jì)法的價值取向——從公平與效率之視角 

73.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對策思考 

74.民商法誠實信用原則研究 

75.淺議市場經(jīng)濟(jì)條件下民商法中的誠實守信原則 

76.探究民商法中誠實信用原則 

77.試析民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑 

78.探討民商法在我國法律體系中的發(fā)展歷程 

79.民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑 

80.民商法對人權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀探究

81.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感

82.民商法對交易安全的保護(hù)探析 

83.民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系探究

84.經(jīng)濟(jì)法與民商法關(guān)系新探 

85.民商法與經(jīng)濟(jì)法二者的區(qū)別與聯(lián)系 

86.關(guān)于民商法信用體系的初步探討 

87.關(guān)于民商法中連帶責(zé)任的探究

88.民商法的目的價值探析 

89.民商法目的價值的有效體現(xiàn)

90.論民商法上的外觀主義 

91.基于平行語料庫的漢語法律文本“的”字結(jié)構(gòu)英譯研究——以20世紀(jì)90年代民商法為例

92.民商法中誠實信用原則的探究 

93.談民商法的信用原則  

94.民商法價值取向與構(gòu)建和諧社會  

95.市場經(jīng)濟(jì)下民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系研究

96.試分析現(xiàn)代民商法中的均衡問題  

97.論現(xiàn)代民商法在我國經(jīng)濟(jì)中的價值體現(xiàn) 

98.關(guān)于構(gòu)建民商法信用體系的實踐探討

99.社會變遷與民商法發(fā)展——第三屆海峽兩岸民商法前沿論壇圓滿舉行 

100.市場經(jīng)濟(jì)體系下民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及完善路徑  

101.探究民商法信用體系的構(gòu)建 

102.市場經(jīng)濟(jì)體系下如何完善民商法中的誠實信用原則 

103.民商法誠實信用原則的分析研究 

104.論民商法的信用原則與我國市場經(jīng)濟(jì)體制的完善 

105.淺論民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系  

106.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護(hù)探討 

107.民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系探討

108.網(wǎng)絡(luò)交易安全與民商法保護(hù)的相關(guān)性探討

109.試分析民商法對消費者信息權(quán)的保護(hù) 

110.論經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法三者之間協(xié)調(diào)關(guān)系

111.解決外部性問題的法律制度選擇——民商法不容忽視

112.淺析經(jīng)濟(jì)法與民商法的互補關(guān)系

113.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護(hù)研究 

114.民商法與個人信用體系的構(gòu)建  

115.民商法的目的價值淺析

116.民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及完善路徑研究

117.論加強民商法建設(shè)的重要意義

篇（2）

社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對民法經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生重要的影響，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使安全和效益成為民商法的基礎(chǔ)性價值和主要追求。在傳統(tǒng)的民商法領(lǐng)域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統(tǒng)民商法調(diào)整的交易關(guān)系中，安全價值體現(xiàn)在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當(dāng)面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當(dāng)面交易更加具有安全性。對傳統(tǒng)交易方式中出現(xiàn)的欺詐問題，當(dāng)事人可以通過預(yù)期違約、不安抗辯權(quán)等方式來維護(hù)自身的合法權(quán)益。傳統(tǒng)交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統(tǒng)的民商法調(diào)整領(lǐng)域中，安全價值并沒有成為其調(diào)整的重點和規(guī)范對象。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和虛擬技術(shù)運用中，信息的交流需要傳遞才能實現(xiàn)，信息的安全取決于網(wǎng)絡(luò)自身的安全性，網(wǎng)絡(luò)開放性、虛擬性以及技術(shù)性等特性都增加了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不安全因素?；诳茖W(xué)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而形成的民商法調(diào)整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎(chǔ)性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現(xiàn)自身能力的拓展，為主體自由的實現(xiàn)打下了堅實的基礎(chǔ)。

（二）社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對民商法價值體系的重構(gòu)和調(diào)整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調(diào)整的根本和目標(biāo)；平等不僅僅具有目標(biāo)意義，更加具有工具性價值；隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎(chǔ)性價值，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎(chǔ)性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統(tǒng)民商法中，安全和效益在價值實現(xiàn)和功能發(fā)揮的過程中存在著無法調(diào)和的矛盾，但是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，安全和效益得以找到平衡的節(jié)點，從而更好的促進(jìn)了兩者的平衡發(fā)展。

二、社會經(jīng)濟(jì)中民商法基本原則的變化和發(fā)展

隨著社會經(jīng)濟(jì)中的發(fā)展，民商法中基本原則變化的發(fā)展主要體現(xiàn)在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法意思自治原則相對于傳統(tǒng)民商法原則在相關(guān)內(nèi)容上有所擴充，以不斷適應(yīng)社會和時展的要求。尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的民商事行為，當(dāng)事人在意思自治原則的指導(dǎo)下，依據(jù)自身的意愿實現(xiàn)一定的行為，充分體現(xiàn)了意思自治原則由傳統(tǒng)領(lǐng)域向新領(lǐng)域的發(fā)展過程。

（二）平等中立原則

在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當(dāng)中的各個主體從事民商事活動需要的相關(guān)條件應(yīng)該保持中立，不能出現(xiàn)偏愛或者維護(hù)，其中各種相關(guān)條件包括技術(shù)、交易平臺等。平等中立原則是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下全球性特點和技術(shù)性特點綜合作用下的產(chǎn)物。例如，在電子商務(wù)法中，平等中立表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，技術(shù)上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產(chǎn)生；其次，交易媒介的平等，主要體現(xiàn)在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務(wù)法的實施，還應(yīng)該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務(wù)活動進(jìn)行平等對待；另外，保護(hù)的平等。電子商務(wù)法要對經(jīng)營者、消費者等參與者進(jìn)行平等的保護(hù)。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎(chǔ)和前提，相關(guān)的立法體現(xiàn)、反映以及體現(xiàn)出對安全的要求。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現(xiàn)。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經(jīng)濟(jì)和信息時代的發(fā)展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎(chǔ)上實現(xiàn)，并且在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中安全尤為重要。安全原則內(nèi)涵的主要體現(xiàn)在對以下兩個問題的調(diào)整和解決中：一是網(wǎng)絡(luò)的物理安全設(shè)置存在一定的缺陷，容易導(dǎo)致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現(xiàn)，在當(dāng)前的立法中，應(yīng)加強對網(wǎng)絡(luò)物理安全的設(shè)置，從而更好的保證安全的實現(xiàn)。

（四）效益原則

立法和法律實施的最終目的便是實現(xiàn)公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響，反映著不同時期統(tǒng)治階層的利益訴求。我國是人民當(dāng)家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權(quán)利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應(yīng)該從提高經(jīng)濟(jì)效益的目的觸發(fā)，促進(jìn)效益目標(biāo)的建設(shè)，真正的體現(xiàn)新時期民商法整體效益和價值的體現(xiàn)。具體而言，要求民商法尊重并保護(hù)民商事主體的權(quán)益，避免行為漏洞和瑕疵的出現(xiàn)，提高民商事行為的效益。

三、社會經(jīng)濟(jì)中民商法范疇與制度的變化和發(fā)展

社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題和新矛盾。社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產(chǎn)生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發(fā)展。

（一）傳統(tǒng)民商事權(quán)力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現(xiàn)了社會生活的主要內(nèi)容以及法律事實所體現(xiàn)的基本條件。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的民商事權(quán)利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現(xiàn)了在以下幾個方面：第一，信息庫的專用權(quán)。信息已經(jīng)成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關(guān)鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發(fā)。因此，在民商事立法的過程中，應(yīng)該對于從事信息庫開發(fā)和投資工作并作出貢獻(xiàn)的參與主體賦予必要的民商事權(quán)利，對其勞動成果進(jìn)行保護(hù)，提高他們的創(chuàng)造性和積極性。社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在一定程度上推動了民商法中關(guān)于信息庫專用權(quán)的完善。第二，域名的專用權(quán)。域名的作用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是實現(xiàn)計算機訪問網(wǎng)絡(luò)；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，域名的利用程度不斷加深，促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，域名憑借自身巨大的商業(yè)價值和使用功能成為商業(yè)競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關(guān)鍵域名的使用權(quán)就等于得到了域名的專用權(quán)。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權(quán)進(jìn)行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應(yīng)該注重域名的特點，促進(jìn)對域名專用權(quán)的規(guī)劃和整合。第三，網(wǎng)絡(luò)用戶對信息數(shù)據(jù)的控制權(quán)。其中最受關(guān)注的是作品和網(wǎng)絡(luò)信息，例如錄音、錄像等。網(wǎng)絡(luò)信息具有多種傳播途徑和方式，在現(xiàn)實中往往是交互的。在立法的過程中應(yīng)該注重對作品或者信息的保護(hù)，保證權(quán)利人有效行使和保護(hù)自身的民商事權(quán)利。

（二）民商法調(diào)整對象的擴大

相對于傳統(tǒng)民商法，現(xiàn)有的調(diào)整對象有所擴大，最重要的隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，建立起來新的信息關(guān)系，都納入到民商法調(diào)整的范圍之內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯(lián)網(wǎng)普及和完善，在信息的傳遞形式以及質(zhì)量等方面發(fā)生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現(xiàn)實意義的主體。信息自身產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)利益和人格性利益，在民商事活動中發(fā)揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應(yīng)該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯(lián)系以及相關(guān)的利益主體通過立法將調(diào)整原則和利益展現(xiàn)出來，以促進(jìn)民商法對于社會新生關(guān)系的有效調(diào)整。

（三）民商法的統(tǒng)一化發(fā)展民商法

作為調(diào)整民商事活動中所有的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范的總稱，在立法中是以民商事關(guān)系為對象。當(dāng)國家的經(jīng)濟(jì)以單個獨立的經(jīng)濟(jì)市場而存在的情況下，相對應(yīng)產(chǎn)生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不再受地域的限制，跨國經(jīng)濟(jì)屢見不鮮，交通的便利、聯(lián)系方式的優(yōu)化以及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展推動了經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展。在全球化經(jīng)濟(jì)的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統(tǒng)一化發(fā)展的特性，為了更好的對跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系經(jīng)濟(jì)調(diào)整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標(biāo)準(zhǔn)制定以及法律實施中更加注重國際的統(tǒng)一化，從而促進(jìn)民商發(fā)展的統(tǒng)一化。

（四）民商法的理性主義演進(jìn)

法律的表現(xiàn)形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規(guī)定和原則主要通過判例進(jìn)行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習(xí)慣對新案件進(jìn)行判定時借鑒過去的司法經(jīng)驗。而各國民商法的確定是社會發(fā)展的產(chǎn)物，與社會習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等有關(guān)，其中在社會經(jīng)濟(jì)中形成的各種規(guī)則和慣例對法律形成發(fā)揮著重要的影響作用。一定的民事習(xí)慣，產(chǎn)生于一個國家的一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展時期，并適應(yīng)和滿足此國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。在一定程度上，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)了民商法的形成和發(fā)展。同時，隨著國家之間經(jīng)濟(jì)交流活動的愈加頻繁，會使得交易規(guī)則具有普遍的適用性，體現(xiàn)在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進(jìn)了各大法系的融合。

篇（3）

首先，在的框架下看二者的關(guān)系。

在的層面上，我們已經(jīng)知道，稅法作為規(guī)范和調(diào)整稅收關(guān)系的法律部門，其主要調(diào)整對象是國家的稅收關(guān)系，稅收可以看作是政府向公民無償征收財產(chǎn)藉以在市場失靈的時候提供公共產(chǎn)品，也就是說，稅收構(gòu)成了政府正?；顒拥幕窘?jīng)濟(jì)來源，使政府可以在自生自發(fā)的調(diào)節(jié)秩序面臨無力和無序的狀態(tài)之下仍然能夠正常的運轉(zhuǎn)，尤其是在市場經(jīng)濟(jì)的條件之下。

而對于民商法而言，其貫徹的是在市場經(jīng)濟(jì)、自由貿(mào)易之下的意思自治和契約自由，重在當(dāng)事人自己來調(diào)節(jié)其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是由于這種完全民間的自生自發(fā)力量有一種軟弱的弊端，無法帶來頗為確定的效果，會出現(xiàn)一些問題。首先，產(chǎn)權(quán)清晰是交易的前提，因此市場經(jīng)濟(jì)首先要有明確的物權(quán)關(guān)系，將主體之間的所有權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)的歸屬界定清楚，并在法律上加以確認(rèn)和保護(hù)，以使市場自由交易的前提得以成形；另外，在債權(quán)和合同關(guān)系上，由于市場中不存在合法的強制力量，當(dāng)一個合同當(dāng)事人違反了合同條款的時候，另一方一般來說無法通過自力救濟(jì)來尋求賠償追究對方的責(zé)任，這個時候就需要借助國家司法的力量來進(jìn)行強制執(zhí)行，保障公民的合法權(quán)益不受到侵害，受到侵害以后能夠獲得救濟(jì)。

我們發(fā)現(xiàn)，在民商法上，在物權(quán)法和債權(quán)法兩個重要的領(lǐng)域，都需要國家權(quán)力的介入，而國家權(quán)力的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)就是政府的稅收收入，只有保障稅收能夠正常和充足的匯集到國庫，才能保障國家權(quán)力在維護(hù)民商法秩序的時候的有力，因此，在這個層面上講，規(guī)范政府稅收行為的稅法就是國家權(quán)力保障民商法秩序的前提保證。

其次，在具體部門法的關(guān)系上講。

從具體上講，作為不同的法律部門，二者又相互影響著，特別是近來稅法私法化的傾向日漸，民商法無論在法律理念還是操作技術(shù)層面都融會了民商法的許多思想和實踐，大大豐富了稅法的調(diào)整手段和基本理念，為稅法的進(jìn)一步發(fā)展添了一份力量。但同時，稅法由于其具有的公權(quán)力介入的性質(zhì)，又帶有一定的公法特征，如何保證其公權(quán)力的屬性不對私法關(guān)系造成危害也是頗為重要的。于是在這一層關(guān)系上可以分述如下：

篇（4）

民商法和經(jīng)濟(jì)法作為市場經(jīng)濟(jì)兩大基本法，有區(qū)別也有聯(lián)系。一直以來，法學(xué)界不少學(xué)者對二者界限爭論不休。不可否認(rèn)，這類爭辯大大促進(jìn)了兩法在各自領(lǐng)域的縱深發(fā)展。但是，是否又在一定程度上抑制了二者的交流與合作呢？我國立法宗旨是促進(jìn)社會發(fā)展，保障人民生活。我們在劃清界限的同時，是否還可以想想二者如何合作起來，進(jìn)一步完善我國法制建設(shè)呢？

一、二者合作的必要性

1、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的法律需求

法作為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，對我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)具有積極的作用。我國目前實行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律和自身特點不僅要求有完善的直接調(diào)整市場關(guān)系的法制，也要求有健全的維護(hù)社會秩序和創(chuàng)造良好社會生態(tài)環(huán)境的法制；市場主體需要法律的確認(rèn)和保障，市場活動需要法律規(guī)范，市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控需要法律規(guī)制。市場經(jīng)濟(jì)的運行對法律理論和法律適用有著多方面、多層次、多角度的需求。

市場經(jīng)濟(jì)以市場為主要調(diào)節(jié)手段，市場經(jīng)濟(jì)活動是市場主體運用市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律在市場中進(jìn)行的競爭活動，它要求有一種能正確處理市場主體、個人利益和社會整體利益的競爭規(guī)則，以保證市場競爭的有序化和效益最大化。市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，不僅有賴于合理的微觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，還有賴于合理的宏觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。就秩序而言，前者表現(xiàn)為自由、公平競爭的秩序，后者表現(xiàn)為實現(xiàn)社會總供給與總需求的平衡而建立的宏觀經(jīng)濟(jì)秩序。民商法運用其固有的平權(quán)自主和等價有償?shù)某绦蚝头椒ǎ{(diào)整平等主體進(jìn)入市場產(chǎn)生的商品交換關(guān)系，即橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因此，公平、自由的市場競爭是以民商法為基礎(chǔ)的。但是，宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的總供給與總需求的平衡不可能自然形成，市場自我調(diào)節(jié)有著自身不可避免的缺陷，它不可能通曉宏觀經(jīng)濟(jì)狀況，比如由于成本條件和對競爭的限制，往往產(chǎn)生不正當(dāng)競爭的行為，而且市場的調(diào)節(jié)是事后調(diào)節(jié)，容易導(dǎo)致信息不通，人們在經(jīng)營決策上難免存在盲目性，僅靠市場機制是不能維持經(jīng)濟(jì)總量平衡的，必須存在政府的適度干預(yù)與引導(dǎo)，經(jīng)濟(jì)法就是主要調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理這類縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的。民商法能調(diào)動市場積極性；經(jīng)濟(jì)法則能克服市場盲目性。二者通力合作，一個規(guī)范且活躍的市場便會形成。

2、政治環(huán)境的影響

我國政治體制是民主集中制，這是由我國經(jīng)濟(jì)體制決定的，同時又對經(jīng)濟(jì)法規(guī)產(chǎn)生一定的指導(dǎo)作用。市場主體享有民，自由地進(jìn)行市場交易；同時，國家也集中統(tǒng)一地對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控和縱向指引，這是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，它決定了政治體制必須給予市場主體一定的民主人權(quán)，同時也要對其集中管理。政治體制體現(xiàn)于政策法規(guī)，就要求自由民主的民商法和集中統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)法能夠相互配合、相互促進(jìn)，共同管理好我國市場，促進(jìn)民主集中制的縱深發(fā)展。

3、歷史發(fā)展的必然

在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的西方國家，先有了發(fā)達(dá)的民商法，而后才在19世紀(jì)末20世紀(jì)初有了現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法。我國從1949年起，由于社會主義集中經(jīng)濟(jì)觀念的指導(dǎo)，推行了國家經(jīng)濟(jì)計劃，蘇聯(lián)的國家計劃經(jīng)濟(jì)理論被完全繼受下來，這一時期民法生活遭到壓制甚至破壞，導(dǎo)致我國商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，平等主體之間的財商關(guān)系不發(fā)展。。因此，不可能有現(xiàn)代意義的、完善的民商法制度。同時，計劃經(jīng)濟(jì)以指令為動作的權(quán)威手段，也未采用真正意義的法律形式，因而也沒有現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法。我國從1979年起，開始經(jīng)濟(jì)改革，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，完善民法和建立經(jīng)濟(jì)法律制度的任務(wù)幾乎同時提出。但是，當(dāng)時國家經(jīng)濟(jì)法理論仍方興未艾，對興起的民法理論開始批判，一度形成民法、經(jīng)濟(jì)法之爭，這場爭論逐漸因計劃經(jīng)濟(jì)失去歷史舞臺日益向有利于民法的方向傾斜。隨著社會不斷發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)也逐步進(jìn)入世界軌道，向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化，當(dāng)然，法制也應(yīng)不斷變化以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在新世紀(jì)的今天，我國經(jīng)濟(jì)已有了迅猛發(fā)展，我國法學(xué)界出現(xiàn)了由國家經(jīng)濟(jì)法理論向社會經(jīng)濟(jì)法轉(zhuǎn)變的現(xiàn)象，法律理論已趨成熟，迫切要求兩法在“各事其主”的基礎(chǔ)上著眼于社會大局，緊密聯(lián)合。

4、法律自身的融合

“法律的功能蘊含于實現(xiàn)法律價值目標(biāo)所必要的法律調(diào)整方法之中，法律的作用由法律調(diào)整方法的實際運用和效果所顯露。”雖然兩法價值目標(biāo)在不同法律部門中的內(nèi)涵、要求、重要程度、地位、組合體系等均有區(qū)別，但是，二者也有通用原則。一般認(rèn)為，民商法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款，是民商法和經(jīng)濟(jì)法的連結(jié)點和分界線，一邊是經(jīng)濟(jì)法以維持整體和自由公正的社會經(jīng)濟(jì)秩序為己任，調(diào)整社會公共管理關(guān)系、反對濫用權(quán)利、強調(diào)競爭的自由與公平的統(tǒng)一；一邊是民商法對此良好環(huán)境下自由從事活動之主體行為加以規(guī)范、確認(rèn)市場主體的自由和權(quán)利。兩者是建立和維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的基本法。正因為這樣，二者之間更應(yīng)相互兼顧和依存，共同對市場經(jīng)濟(jì)法律體系起到統(tǒng)領(lǐng)、凝集和指導(dǎo)作用。

二、二者合作的可能性（條件）

1、調(diào)整范圍交叉

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)都覆蓋全社會，它們各自適用的范圍涉及于整個市場。民商法以私法功能為主、公法功能為輔，著重與市場調(diào)節(jié)相對應(yīng)，運用其固有的平權(quán)自主和等價有償?shù)某绦蚝头椒ǎ{(diào)整公民、法人進(jìn)入市場產(chǎn)生的商品交換關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法則以公法功能為主、私法功能為輔，著重與國家干預(yù)和社會協(xié)調(diào)相對應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法對社會關(guān)系的調(diào)整，體現(xiàn)了客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實情況，能達(dá)到科學(xué)地組織社會生產(chǎn)力，經(jīng)常地保持社會總需求與總供給的基本平衡，以促使我國國民經(jīng)濟(jì)逐步地走上充滿生機與活力的良性循環(huán)軌道。鑒于二者的交叉關(guān)系，更應(yīng)在兩法之間和各自內(nèi)部合理配置法律調(diào)整方法，合理設(shè)計其過程，在各自調(diào)整范圍內(nèi)完善自己的同時，彌補對方留下的“法律空白”，使兩法的積極作用得以充分發(fā)揮，消極作用得以盡可能抑制。

2、職能互補

民商法是市場經(jīng)濟(jì)常態(tài)性法律，多是通過其任意性規(guī)范，體現(xiàn)“無形之手”的要求，強調(diào)市場機制的內(nèi)部化，充分發(fā)揮市場主體的能動性，它注重市場主體的個別利益的實現(xiàn)；經(jīng)濟(jì)法則是非常態(tài)性法律，通過強制性規(guī)范，強調(diào)市場機制外在化，解決市場失靈，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，強調(diào)社會公共利益的實現(xiàn)。民商法立足于個體利益，僅要求市場行為不以損害他人利益為目的，對于限制甚至犧牲自己利益去滿足他人利益，少有法條予以具體化；而這在經(jīng)濟(jì)法中不再只是一種理想，道德化法律條款比比皆是，具體明確地要求市場主體限制或犧牲個人利益，真正體現(xiàn)謀求社會的整體公平。經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展，以現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)為條件，只有當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能只依靠市場機制的自發(fā)調(diào)節(jié)，或者說不能只依賴于民商法給予保障時，經(jīng)濟(jì)法才有產(chǎn)生之必要。經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定往往是對不當(dāng)行使民事權(quán)利的干預(yù)和糾正。然而，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生，并不意味著民商法在市場經(jīng)濟(jì)中的重要地位有所下降或退居其次，相反，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)依然需要民商法的不斷發(fā)展與完善。

3、原則共享

由于兩法最終價值取向相同，即建立一個公平、自由、平等的交易秩序和社會保障制度，以實現(xiàn)社會實質(zhì)正義，因而兩法的某些原則具有一致性，如市場主體法律地位平等、意思自治、公平競爭、講究誠實信用、公序良俗等。原則共享在一定條件下促進(jìn)了具體制度和調(diào)整方法的通用，如近年來在經(jīng)濟(jì)法規(guī)中出現(xiàn)的經(jīng)營權(quán)的法律概念為民商法所接受，法人制度在兩法體系中均有其特定地位，民事責(zé)任也成為經(jīng)濟(jì)法的一種法律責(zé)任形式等現(xiàn)象，便是最好的例證。

4、取向相同

現(xiàn)代民商法發(fā)展實踐表明，民商法的私法公法化已成為民商法發(fā)展的潮流。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，仍片面強調(diào)民法是私法的舊觀念，不利于對其進(jìn)行更深入的理解，更不利于民商法對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行有效的法律調(diào)整?，F(xiàn)代民法正致力于從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位；另一方面，經(jīng)濟(jì)法也同樣在為消除法規(guī)中的集中痕跡而不懈努力，經(jīng)濟(jì)法乃公私兼容的法律規(guī)范，在緊密聯(lián)系國家干預(yù)與推動經(jīng)濟(jì)的同時，著手賦予市場主體更多的民主與自由。

三、二者合作的現(xiàn)實途徑

1、調(diào)整范圍的相互結(jié)合

（1）市場主體制度的兩法結(jié)合

市場主體依其自主意志為商品交易行為，此乃商品經(jīng)濟(jì)及其形態(tài)市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。民商法堅持和體現(xiàn)意思自治的精神，為市場主體自主地進(jìn)行商品交易提供一般規(guī)范；經(jīng)濟(jì)法基于維護(hù)全局和長遠(yuǎn)利益的考慮，為市場主體在商品交易活動中的自由意志設(shè)定必要界限，在鼓勵發(fā)展市場主體的意思自治的同時，也反對絕對的意思自治。為此，對于大量一般性的企業(yè)（公民）的經(jīng)濟(jì)活動，國家將確立他們作為獨立商品生產(chǎn)經(jīng)營者的地位，維護(hù)其充分的經(jīng)營自，國家對其管理，主要是完善民商立法，制定他們從事經(jīng)濟(jì)活動、公平參與市場競爭的規(guī)則，保障市場機制充分有效地發(fā)揮作用。經(jīng)濟(jì)法則應(yīng)主要圍繞國家對各獨立生產(chǎn)經(jīng)營主體進(jìn)行協(xié)調(diào)、監(jiān)督和服務(wù)方面作出規(guī)定。

（2）市場運行制度的兩法結(jié)合

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場運行過程中也會不斷發(fā)生與社會經(jīng)濟(jì)變化不平衡的現(xiàn)象，這就需要調(diào)節(jié)和修復(fù)。有效的市場秩序的形成一方面源于市場主體內(nèi)在的自我調(diào)控與自我穩(wěn)定的能力，另一方面也源于社會的外部控制性力量。由此，民商法和經(jīng)濟(jì)法都有其大展身手之處。在市場經(jīng)濟(jì)中，國家投資的重點應(yīng)在有關(guān)國計民生的重要領(lǐng)域，或在國民經(jīng)濟(jì)中比較薄弱的、民間資本不愿和無力進(jìn)入的行業(yè)，經(jīng)濟(jì)法將在這方面作出規(guī)定。對于大量一般性行業(yè)，國家不必參與競爭，這樣國有企業(yè)的比重將有所下降，由社會資本投資的企業(yè)比重將有所上升，這將使民商法適用范圍進(jìn)一步擴大。總之，民商法通過平等主體之間的相互制約從內(nèi)部維護(hù)公平與交易安全；經(jīng)濟(jì)法則基于市場秩序規(guī)制法，在特定的市場環(huán)境中貫徹某種特定的經(jīng)濟(jì)政策，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展。

（3）宏觀調(diào)控制度的交融

宏觀調(diào)控的主體是國家，這就決定了它主要由經(jīng)濟(jì)法予以規(guī)范，但是，民商法并非不起作用。民商法在調(diào)整市場交易關(guān)系的過程中，可以及時反映市場信息和市場動態(tài)，促使相關(guān)部門運用或制定相應(yīng)的法規(guī)、政策去適應(yīng)瞬息萬變的市場。市場經(jīng)濟(jì)體制確立以后，在宏觀經(jīng)濟(jì)管理方面，國家的工作重點在于宏觀決策，規(guī)范、組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督社會經(jīng)濟(jì)活動，建立和完善宏觀調(diào)控體系、社會保障體系，培育和完善市場體系等等，經(jīng)濟(jì)法在這些領(lǐng)域?qū)⒓訌姾桶l(fā)揮重要作用。國家與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)往來將主要依照平等協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t進(jìn)行，國家需要更多地采用民商法的方法去實現(xiàn)其宏觀經(jīng)濟(jì)管理目標(biāo)。另外，兩法還可以在保護(hù)環(huán)境和生態(tài)平衡，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，擴大對外經(jīng)濟(jì)合作，促進(jìn)國際交流等諸多領(lǐng)域共同發(fā)揮作用。

2、調(diào)整方法的相互借鑒

民商法主要以非權(quán)力的、私法的手段調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系，它所采用的調(diào)節(jié)機制是平等主體自我調(diào)節(jié)機制，通過民商事主體的單獨意思表示或多個的獨立意思表示，獨立地享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，實現(xiàn)自我保護(hù)、自我約束，從而自我承擔(dān)責(zé)任。但是，當(dāng)平等主體無法僅靠私力解決糾紛時，就需要國家公共權(quán)力的介入，對在經(jīng)濟(jì)生活中一些特殊主體的民商事活動加以限制。比如，現(xiàn)代企業(yè)組織的出現(xiàn)，就產(chǎn)生了不平衡的經(jīng)濟(jì)生活，一方面是強勢的企業(yè)組織，另一方面是弱勢的勞工和消費者個體，企業(yè)組織的行為往往會不公平地?fù)p害不特定的對立個體的利益，如市場競爭環(huán)境利益、勞工平等保護(hù)利益、消費者公平和安全消費利益等，所以對企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為，不能仍像以前那樣僅由民法從自治利益角度進(jìn)行規(guī)范，而應(yīng)從保護(hù)社會利益的角度加以一定的約束和調(diào)控。因此，民商法在現(xiàn)代社會并不反對社會經(jīng)濟(jì)法，恰恰相反，在涉及社會利益這一領(lǐng)域，民商法需要經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮作用，以保證民商法的理想不至于落空。而經(jīng)濟(jì)法不能只有國家直接的強制干預(yù)，還必須在一定條件下采取私法的手段，我國現(xiàn)在實行今后還將繼續(xù)實行的國債制度、政府采購制度、國家投資制度等，就其實質(zhì)而言，都體現(xiàn)了國家以法律主體的身份對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。

民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，實際上就是市場機制與國家宏觀調(diào)控的關(guān)系。對于現(xiàn)代社會來說，沒有國家調(diào)控的市場經(jīng)濟(jì)肯定不是一個完善的市場經(jīng)濟(jì)，但如果沒有市場機制或者是一個缺乏民法基礎(chǔ)的市場機制，那么這個社會就是一個不穩(wěn)定的社會。民商法和經(jīng)濟(jì)法在社會經(jīng)濟(jì)活動中相輔相承，不可截然分開，它們都是市場經(jīng)濟(jì)得以正常運轉(zhuǎn)必不可少的經(jīng)濟(jì)法律。因此，加強民商法與經(jīng)濟(jì)法的相互聯(lián)系、相互合作，既是必須的，也是可行的。

參考文獻(xiàn)：

[1]王全興、管斌民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系論綱[M]。

篇（5）

二、市民社會的歷史含義與局限性

從古希臘時代開始，市民社會經(jīng)過了多年的興衰榮辱，以平等自由為主要追求，在人類文明史上發(fā)揮出了非常重要的作用，從起源階段開始算起，市民生活就有了古代羅馬和希臘的那種城邦政治生活所特有的內(nèi)涵，代表了人類社會從原始邁向更高文明水準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行集中，種種文明器具的制造在根本上對當(dāng)時的商業(yè)，建設(shè)和藝術(shù)加以全面支持，各種農(nóng)用耕具均有了較高水準(zhǔn)的冶煉，人類的社會也買上邁上了一個新的階梯。市民社會的出現(xiàn)令人類社會實現(xiàn)了古代與現(xiàn)代世界的區(qū)別。到了中世紀(jì)之后，市民社會開始逐漸的衰弱，文明也有衰退的現(xiàn)象，國家的權(quán)利開始不斷膨脹，封建專制開始盛行，有了貶抑商業(yè)的現(xiàn)象，將民主和科學(xué)的精神進(jìn)行全面扼殺，在此期間上演了無數(shù)的悲劇。

三、市民社會的終結(jié)和經(jīng)濟(jì)法

市民社會的終結(jié)時間和經(jīng)濟(jì)法的萌芽時間是相互連接的，從國家和社會握手聯(lián)合那一刻開始，國家也從市民社會中的“政治型國家”發(fā)展成為了“經(jīng)濟(jì)型國家”經(jīng)濟(jì)法也是經(jīng)濟(jì)國家的相關(guān)產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家參與經(jīng)濟(jì)相關(guān)活動，能夠在根本上將國家意志進(jìn)行全面體現(xiàn)的法律?？梢赃@樣說，經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)代表了資本主義逐漸趨于成熟和國家市民社會逐漸趨于一致的最終結(jié)果。從市民社會到經(jīng)濟(jì)國家，也就在根本上表明了從民商法到經(jīng)濟(jì)法之間的跨越。民商法各種的相關(guān)制度和原則，都是由市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在平等自由競爭的相關(guān)要求所決定的。民商法的相關(guān)調(diào)整公權(quán)力并不會直接的參與到與國家意志相關(guān)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人身關(guān)系，。公權(quán)力的皆如意或者直接將國家意志的經(jīng)濟(jì)關(guān)系加以全面體現(xiàn)，都是要通過經(jīng)濟(jì)法和相互融合的法律進(jìn)行調(diào)整，或者說是優(yōu)先使用經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法能夠在根本上將整體的平衡進(jìn)行全面維護(hù)，民商法可以對在經(jīng)濟(jì)法良好維持下，進(jìn)行自由活動的相關(guān)主體和行為加以全面規(guī)制。經(jīng)濟(jì)法和民商法兩者有著互生的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)國家與經(jīng)濟(jì)法，“市民社會”與“民商法”之間在矛盾運動中就會毀一旦，現(xiàn)代民商法之所以能夠在根本上得以生存，主要依賴于經(jīng)濟(jì)法的存在，由此可見，經(jīng)濟(jì)法是高級法，從民商法再到經(jīng)濟(jì)法，可以說是一個國家法律發(fā)展史上的一次質(zhì)的飛躍。

四、在中國建立市民社會的可行性

要想建立起“社會主義市民社會”會涉及到我國的民主政治發(fā)展的問題，社會主義的要義之一就是國家的政權(quán)可以在根本上代表人民的利益，可以吸引大多數(shù)成員的參與欲望，舍狐疑的自治能力一旦成熟化，就會實行“還政于民”的政策，這時，國家的概念就會消亡。因此，我們有理由認(rèn)為，在現(xiàn)如今國民素質(zhì)參差不齊，缺少民主和責(zé)任意識的前提下，如果發(fā)展市民社會，在相關(guān)競爭活動中利用合法或者非法手段獲取勝利的人，也會成為近代市民社會理念中出現(xiàn)的-----商人國家。相關(guān)代表性也比不上當(dāng)前國家所體現(xiàn)出的代表性，也正如《德國民法典》中所提出的，市民并不是小私或者是工人，而都是有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的企業(yè)家，富豪和官吏組成，由此可見，市民社會也是有資本主義和社會主義之分的。有著一定的階級性存在。真的到了那個時候，對于社會基層人員來講，他們便沒有資格爭取到自身的利益了，從客觀的角度來分析，在現(xiàn)在的中國，只有通過“精英政治”的形式，才能令社會在真正意義上實現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的民主政治，并在這個過程中，將民主不斷的擴大發(fā)展，到了一定程度，國家的消亡也就自然而然的開始了。這樣的情況是符合我國當(dāng)今情況的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，違反它的人，必將受到懲罰。

篇（6）

(一)基于法律價值公平

在法律方面，公平可以理解為義務(wù)與權(quán)力的合理分配，使之處于一種平衡，在法律中對公平的體現(xiàn)，不同的法律也有其特有的含義，有的可以賦予其每人都平等的原則，有的可賦予其公正、自由的原則，公平對于不一樣的法律有不一樣的作用，對于公平，沒有詳細(xì)的介紹，可從原則性與道德規(guī)范兩方面確定。

(二)基于法律價值效率

社會需要法律來規(guī)范，其解決眾多沖突，緩解各種關(guān)系，避免不必要的沖突，最終凸顯于利益關(guān)系。法律在于保證社會的正常運行，對于存在的沖突進(jìn)行平衡，對于利益的獲得要在法律規(guī)范的情況下，取之有道。而法律的效果則是對利益與效率進(jìn)行合理的限定，進(jìn)行有效率的組織活動，效率對于經(jīng)濟(jì)來說是必不可少的，基于法律價值效率，是利用民商法來規(guī)范的。效率的提高需要有一定的規(guī)范性才會得到大幅度提高，把私人的工作逐漸轉(zhuǎn)變到集體大眾型活動，將私人利益轉(zhuǎn)變成公眾利益。

二、基于公平與效率談民商法與經(jīng)濟(jì)法的價值取向

(一)基于公平與效率談民商法價值取向

在民商法之中，公平之法律價值是其中基本的法則，公平對民商法來說是十分重要的，對于民商法的自愿、平等方面有著促進(jìn)作用，公平在民商法之中是非物質(zhì)的其作用是加強條件與經(jīng)濟(jì)的公平，對于經(jīng)濟(jì)的各個方面都是追求最有利的，民商法對每個主體不采取不平等的待遇;效率價值在民商法之中的展現(xiàn)，是對利益的展現(xiàn)，對于經(jīng)濟(jì)是自由合理的。民商法是對利益追求的最大化，效率的法律價值在民商法中展現(xiàn)則是展現(xiàn)自愿、自由等等，而這些原則則會使私人的經(jīng)濟(jì)利益最大化，間接促進(jìn)整體社會的發(fā)展與進(jìn)步，民商法在經(jīng)濟(jì)利益的最大化中有著十分重要的作用。

(二)基于公平與效率談經(jīng)濟(jì)法價值取向

經(jīng)濟(jì)法的公平主要表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)的公平原則，對于公平，可以理解為對于存在一些價值的行動，對于其獲得具有平等的權(quán)力，使之處于一個適當(dāng)狀態(tài)，在經(jīng)濟(jì)法中，其公平是針對不同條件的主體所展現(xiàn)出的，讓各方面都是公平的，將各種不合理的因素進(jìn)行排除。對于效率，并不是都是高效的，其存在一定的缺點，同時也不是一直是有效率的，市場的發(fā)展需要提高效率，與此同時需要對市場進(jìn)行合理的調(diào)節(jié)，經(jīng)濟(jì)法對于市場上的這種效率中的缺點就可以進(jìn)行修改，促使效率的提高。

三、民商法和經(jīng)濟(jì)法之間的對比

二者有很多相似的價值取向，基于公平價值，二者是對經(jīng)濟(jì)的調(diào)整，對市場間的調(diào)配以及相應(yīng)的平等有著不可或缺的作用，二者都離不開其具有的價值，公平體現(xiàn)于民商法主要是其目標(biāo)、特點、本質(zhì)，民商法離不開公平原則，對于經(jīng)濟(jì)法，公平作為其理念?；谛?，對于民商法和經(jīng)濟(jì)法，其效果是一樣的，其目的是獲得利益，促進(jìn)社會的發(fā)展，實現(xiàn)共同進(jìn)步，二者之間基于公平與效率，其目的大致是相同的，都是對市場進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)行合理的分配，使之展現(xiàn)出平等的原則和高效的原則，符合現(xiàn)代社會的發(fā)展，為社會的進(jìn)步貢獻(xiàn)其自我的價值，與此同時，其存在著不同的價值取向，比如說民商法針對私人，經(jīng)濟(jì)法是針對整個社會。

篇（7）

民商法學(xué)是一門實踐性很強的法學(xué)學(xué)科，其對案例教學(xué)是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)?yīng)否區(qū)別等等，都需要結(jié)合實際案例進(jìn)行個案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學(xué)的實際效果來看，其實質(zhì)價值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學(xué)中如何更好地應(yīng)用案例教學(xué)是一個值得深思的問題，我們應(yīng)在既有經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教學(xué)的實質(zhì)價值

（一）案例教學(xué)的引進(jìn)——對傳統(tǒng)教學(xué)的批判

1.傳統(tǒng)課堂教學(xué)的弊端

中國學(xué)生從踏入學(xué)校的那一刻開始至學(xué)生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導(dǎo)的講授式教學(xué)，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學(xué)生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學(xué)術(shù)觀點、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學(xué)生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點。這種傳統(tǒng)的教育，教給學(xué)生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應(yīng)付考試，而不能帶給學(xué)生一種將理論與實踐、動腦與動手相結(jié)合的能力。

2.我國傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)的不足

我國傳統(tǒng)教學(xué)的不足在于其教授的學(xué)生多數(shù)難以應(yīng)對千變?nèi)f化的社會。特別是在法學(xué)教學(xué)方面，對于學(xué)習(xí)民商法學(xué)的學(xué)生來說，如果只是被動接受知識，沒有實踐和分析能力，那么即使是學(xué)校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗上總結(jié)出來的，不像現(xiàn)實世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。

3.國外案例教學(xué)的價值

案例教學(xué)在世界上被廣泛的應(yīng)用，但是各國的案例教學(xué)的具體一些細(xì)節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學(xué)又稱蘇格拉底式教學(xué)，即由學(xué)生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導(dǎo)學(xué)生層層思考。而在德國，其練習(xí)課即相當(dāng)于案例教學(xué)，由高級助教或者教授助手主持，由學(xué)生用學(xué)到的理論知識對案例進(jìn)行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國案例教學(xué)的細(xì)節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學(xué)，案例教學(xué)這種新型的教學(xué)，即從設(shè)問引導(dǎo)分析的法學(xué)思維方式的訓(xùn)練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學(xué)所缺乏的即為案例教學(xué)的價值，亦即問題導(dǎo)向的開放式、發(fā)散思維基礎(chǔ)上的總結(jié)歸納和問題解決試案的提出。

（二）案例教學(xué)的價值——理論與實踐的結(jié)合

1.教學(xué)目標(biāo)——理論+實踐

哈佛商學(xué)院曾把案例教學(xué)界定為“這是一種教師和學(xué)生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進(jìn)行討論的教學(xué)方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實際的工商管理情景。學(xué)生在進(jìn)行閱讀、研究、討論的基礎(chǔ)上，通過教師的引導(dǎo)進(jìn)行全班討論?！薄督逃笤~典》認(rèn)為“案例教學(xué)是高等學(xué)校在社會科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過組織學(xué)生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識和能力”。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)材料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對復(fù)雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強調(diào)教師的教，更強調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變?！?/p>

2.教學(xué)開展方式——教師+學(xué)生情景互動

法律現(xiàn)實主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學(xué)就是讓學(xué)生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實踐結(jié)合起來。在案例教學(xué)中學(xué)生為主導(dǎo)，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進(jìn)行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動學(xué)生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學(xué)生進(jìn)入誤區(qū)的時候給予必要的提示，在案例結(jié)束時做一個總結(jié)，評價學(xué)生們的觀點?？梢姲咐虒W(xué)是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動手與動腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學(xué)的價值是巨大的，但是前提是要運用的恰到好處，否則案例教學(xué)就會出現(xiàn)大量的問題。

二、問題透析——民商法案例教學(xué)與現(xiàn)實的沖撞

在我國實際的民商法學(xué)案例教學(xué)中，案例教學(xué)體現(xiàn)出了很多的問題，其價值也并未得到充分發(fā)揮。

（一）民商法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)價值問題

在我國，案例教學(xué)是對傳統(tǒng)教學(xué)批判和對國外教學(xué)經(jīng)驗借鑒的產(chǎn)物。然而我國對引進(jìn)來的案例教學(xué)的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認(rèn)識到案例教學(xué)給法學(xué)教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實未能改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式。只是為了更好地說明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學(xué)的確有利于學(xué)生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學(xué)的價值定位。民商法學(xué)案例教學(xué)要達(dá)到的目的，是使學(xué)生動口動手動腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預(yù)期達(dá)到一種對話式的教學(xué)，以學(xué)生為主導(dǎo)，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學(xué)目標(biāo)，多方位多角度地培養(yǎng)學(xué)生，從學(xué)術(shù)研究、課堂教學(xué)、法律實踐三個方面進(jìn)行深入探索，從知識、思維和實踐三個方面對學(xué)生進(jìn)行有針對性地培養(yǎng)。

（二）案例教學(xué)的選材問題

案例教學(xué)，其首先考慮的應(yīng)該是案例。

1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發(fā)學(xué)生的積極性，又能很好地說明課堂所學(xué)的理論知識，這在案例教學(xué)中是一個至關(guān)重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強制規(guī)定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。

2.案例與知識點的銜接問題。在我國高校的案例教學(xué)中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設(shè)計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點。而法院的判決書，對學(xué)生來說，又是一個固定版本，學(xué)生通過判決書在得到真實案情的同時，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無形中固定了學(xué)生的思路，使學(xué)生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學(xué)生思維。

（三）案例教學(xué)的教學(xué)方法問題

案例教學(xué)要求學(xué)生在課前做大量的準(zhǔn)備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關(guān)資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開拓學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力，但我們必須清醒地認(rèn)識到，案例教學(xué)仍然是書面式的教學(xué)，仍然是象牙塔里的實踐。面對千變?nèi)f化的現(xiàn)實社會，復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學(xué)生，在案例教學(xué)的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學(xué)中，學(xué)生們只是在課下反復(fù)地模擬排練進(jìn)而在課堂上發(fā)揮?？v然有些教師很好地應(yīng)用了案例教學(xué)法，但是我們必須承認(rèn)的一點是，案例教學(xué)只是情景創(chuàng)設(shè)，紙上談兵對學(xué)生來說依然是無實戰(zhàn)的教學(xué)方式。

三、出路探尋——多元化教學(xué)方式的探思

在我國，案例教學(xué)本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學(xué)案例教學(xué)的出路時，我們一方面應(yīng)極大地發(fā)揮案例教學(xué)的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學(xué)，作為理論與實踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應(yīng)用型、復(fù)合型、實踐性”的卓越法律人才。

（一）“診所式”教學(xué)方法的引入

“診所式”教學(xué)方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式進(jìn)行教學(xué)，強調(diào)教師要創(chuàng)造條件，讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下積極參與法律實踐過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時注重培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任心和提高職業(yè)道德水準(zhǔn)。筆者預(yù)期將“診所式”教學(xué)作為理論與實踐銜接的橋梁，即將案例教學(xué)歸屬于傳授“書本上的法律”的教學(xué)方式，即是通過情景創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生學(xué)習(xí)理論與實踐知識，而將“診所式”教學(xué)作為案例教學(xué)的補充，作為傳授“行為上的法律”的教學(xué)方式。

在高校中，開設(shè)“診所式”教學(xué)課程，可以從以下幾個方面進(jìn)行。

1.與法律援救中心合作，高?？梢詫⒔?jīng)過案例學(xué)習(xí)的大三大四或者研二的學(xué)生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學(xué)生真正地作為法律人，可以親身接待當(dāng)事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學(xué)生將由法律事務(wù)經(jīng)驗豐富的法律工作者帶領(lǐng)學(xué)習(xí)。

2.高校自己成立弱者權(quán)利保護(hù)中心或者義務(wù)法律事務(wù)所。如武漢大學(xué)成立的“武漢大學(xué)社會弱者權(quán)利保護(hù)中心”，在該中心服務(wù)的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下，依法維護(hù)婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權(quán)益。學(xué)生親身接待咨詢，回復(fù)信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。

3.與知名公司企業(yè)合作開展實習(xí)基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務(wù)部門實習(xí)中學(xué)生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機會了解實踐中公司如何成功上市等。

這些課程使學(xué)生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學(xué)生實踐能力，對學(xué)生法律道德思想情操也進(jìn)行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學(xué)生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責(zé)任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學(xué)中，學(xué)生在法律援助中心或者弱者保護(hù)中心，自愿無償?shù)貛椭鐣щy群體，并可能經(jīng)?？吹缴鐣弦恍┎黄降鹊氖虑?，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學(xué)生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責(zé)任感。

（二）民商法學(xué)案例教學(xué)的重構(gòu)

對民商法學(xué)案例教學(xué)法預(yù)期的目標(biāo)是，訓(xùn)練學(xué)生法律思維方法，教授學(xué)生法律內(nèi)容，更注重教會學(xué)生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。

1.對教師的要求

運用案例教學(xué)實施對學(xué)生的能力培養(yǎng)， 教師要相應(yīng)地實現(xiàn)從傳統(tǒng)教學(xué)中的“主講人”到“組織引導(dǎo)者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學(xué)法對教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學(xué)中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務(wù)層層設(shè)問、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項明確的任務(wù)，每一項都不容忽視。

（1）對于教授法學(xué)課程的教師來說，其可以按照課時，將本學(xué)期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進(jìn)行系統(tǒng)的教授。按照相關(guān)專題，教師要選擇好與專題知識點相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應(yīng)有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學(xué)生預(yù)習(xí)準(zhǔn)備，并應(yīng)有硬性的要求，如要求每個學(xué)生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。

（2）在課堂中，教師應(yīng)將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學(xué)生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導(dǎo)作用，可以提前將學(xué)生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預(yù)習(xí)思考的匯報發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學(xué)生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學(xué)生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關(guān)此問題的前沿觀點介紹。

2.對學(xué)生的要求

案例教學(xué)其價值最終體現(xiàn)來源學(xué)生對其參與的的積極性。因此案例教學(xué)對學(xué)生的要求很高。

（1）課前預(yù)習(xí)，學(xué)生要閱讀上文中教師交給的相關(guān)資料，然而學(xué)生卻不是簡單地進(jìn)行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學(xué)進(jìn)行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。

（2）對于在課堂中，學(xué)生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學(xué)生課上發(fā)言的積極性，除了從學(xué)生興趣入手外，應(yīng)該制定嚴(yán)格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學(xué)生成績的主要評定標(biāo)準(zhǔn)，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學(xué)生就沒有偷懶的機會，同時也給那些害羞不善表達(dá)的同學(xué)一定的動力。

（三）構(gòu)建多元化教學(xué)方法的幾點問題

1.引入“診所式”教學(xué)出現(xiàn)的問題。

“診所式”教學(xué)，是實踐教學(xué)的重要來源。但在實行“診所式”教學(xué)時不可避免要考慮以下幾個問題。

（1）教育經(jīng)費問題。在“診所式”教學(xué)的基地，學(xué)生開展的是義務(wù)法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運行，經(jīng)費來源是個重要問題。現(xiàn)有已開辦“診所式”教學(xué)的學(xué)校，解決經(jīng)費的來源除了學(xué)校自己撥款，主要是與國際學(xué)校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學(xué)時，除了以上兩種方式，國家應(yīng)當(dāng)予以支持，這是一種法學(xué)教學(xué)的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會主義法治社會建設(shè)的需要，毫無疑問，政府應(yīng)予以財政上的支持。

（2）師資來源問題?！霸\所式”教學(xué)雖然類似于放羊式的教學(xué)但是也不能缺乏老師的指導(dǎo)。但是在高校中，一般從事法律實務(wù)工作的教師是很少的，而教師的科研任務(wù)很重，加上教學(xué)任務(wù)，就很難再分身從事“診所式”教學(xué)基地的指導(dǎo)任務(wù)。所以可以考慮從律師事務(wù)所招聘一些兼職實踐導(dǎo)師，主要從事在幕后給予學(xué)生指導(dǎo)的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實習(xí)基地，從而是整個法務(wù)部門的工作人員成為學(xué)生的實踐導(dǎo)師。

2.實施案例教學(xué)存在的問題。

篇（8）

現(xiàn)代民商法文化首先是一種先進(jìn)文化。這種先進(jìn)性表現(xiàn)為：現(xiàn)代民商法反映市場經(jīng)濟(jì)渴望自由、平等、競爭、合作的一般規(guī)律，表達(dá)文明和創(chuàng)新型社會對人權(quán)、公平、守信、自治的內(nèi)在要求，對經(jīng)濟(jì)活動、科技創(chuàng)新和社會生活起著最基礎(chǔ)的調(diào)節(jié)、規(guī)范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發(fā)展進(jìn)步。具體而言，現(xiàn)代民商法文化具有社會進(jìn)步性和適用技術(shù)性的雙重品格。

(一)現(xiàn)代民商法文化的社會進(jìn)步性

現(xiàn)代民商法是關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的法和公平而自由競爭的法，以保護(hù)民事權(quán)利、人格尊嚴(yán)和個人自由，促進(jìn)市場主體的自我實現(xiàn)為已任。因此，現(xiàn)代民商法文化內(nèi)在地具有權(quán)利、自由、平等、公平、守信、合作和責(zé)任等現(xiàn)代法治文化的品質(zhì)。在這樣一種法律文化環(huán)境中，民商事法律關(guān)系的主體基于生活經(jīng)驗和感受，在潛移默化中，就會養(yǎng)成主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經(jīng)濟(jì)，算不上市場經(jīng)濟(jì)和公平而自由競爭的經(jīng)濟(jì)。這正是現(xiàn)代民商法文化社會進(jìn)步性的集中體現(xiàn)。

現(xiàn)代民商法文化的社會進(jìn)步性有其深刻的社會歷史根源。根據(jù)英國歷史學(xué)家湯因比關(guān)于文明類型演變挑戰(zhàn)與反應(yīng)學(xué)說的挖掘，19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來，隨著科技快速發(fā)展和新經(jīng)濟(jì)形式的大量出現(xiàn)，社會分工與專業(yè)化越來越細(xì)致，政府、企事業(yè)等各類社會組織都成為社會網(wǎng)絡(luò)的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯(lián)合，從而促進(jìn)交易的發(fā)展和社會關(guān)系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業(yè)化、商業(yè)化進(jìn)程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經(jīng)濟(jì)活動中出現(xiàn)大企業(yè)對小企業(yè)、生產(chǎn)者對消費者、企業(yè)主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環(huán)境的和諧關(guān)系遭到破壞，對資源的掠奪與對環(huán)境的污染并存，產(chǎn)品事故、安全生產(chǎn)事故和環(huán)境損害事故不斷出現(xiàn)，人類正面對著現(xiàn)代性后果的空前挑戰(zhàn)。

面對上述經(jīng)濟(jì)和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現(xiàn)代民商法演進(jìn)的過程中，法學(xué)文化思潮繼承了民商法系人法和權(quán)利法這樣的觀念，特別強調(diào)法律關(guān)系主體的權(quán)利，這樣一種建立在傳統(tǒng)私法文化的基礎(chǔ)上，沖破近代民商法所有權(quán)絕對、契約自由、過失責(zé)任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產(chǎn)權(quán)利，又(在民商法典制建設(shè)中)把人格權(quán)保護(hù)置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關(guān)注實質(zhì)正義，對經(jīng)濟(jì)和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現(xiàn)實的保護(hù);[6]既促進(jìn)、弘揚人的自由和首創(chuàng)精神，又以誠實信用、禁止權(quán)利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節(jié)制[7]23;既主張過失責(zé)任，又主張對無過失責(zé)任和公平責(zé)任進(jìn)行補正，彌補一味強調(diào)過失責(zé)任在社會某些領(lǐng)域造成的利益失衡狀態(tài);[8]既注重維護(hù)個人自由自主，倡導(dǎo)個體的能動性，又強調(diào)社會成員之間的合作共贏;既注重保護(hù)民事權(quán)利，也不忽視行使權(quán)利的社會責(zé)任。由此形成了現(xiàn)代民商法的主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識等法律文化品格。

現(xiàn)代民商法產(chǎn)生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現(xiàn)私法關(guān)系中的利益均衡，逐漸成為現(xiàn)代民商法文化和制度建設(shè)追求的目標(biāo)。利益均衡的達(dá)成，必然要求實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義。因此，現(xiàn)代民商法文化的精髓，集中表現(xiàn)為對實質(zhì)正義、個別正義的追求。

例如，在交易關(guān)系中，現(xiàn)代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進(jìn)行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質(zhì)正義，并從一般正義入手實現(xiàn)個別正義。為了實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義，現(xiàn)代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進(jìn)行了反映時展要求的改造?；诶硇灾髁x、自由至上的絕對的契約自由與當(dāng)事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關(guān)系中強勢的一方當(dāng)事人的法律責(zé)任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現(xiàn)代契約文化從具體的正義出發(fā)，為實現(xiàn)當(dāng)事人公平參與交易對實質(zhì)正義、實質(zhì)自由和實質(zhì)平等的客觀要求，不僅以誠實信用權(quán)利濫用情更和交易基礎(chǔ)消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統(tǒng)私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經(jīng)盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應(yīng)當(dāng)是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護(hù)合同自由。

二、現(xiàn)代民商法文化對于我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的意義

當(dāng)前，我國正處在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的征程中。一方面，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)、建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)秩序，是我國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化建設(shè)的基本任務(wù);另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設(shè)和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護(hù)各種弱勢人群的正當(dāng)利益，維護(hù)社會穩(wěn)定，又尤為重要。一方面，工業(yè)化仍然是中華大地的發(fā)展主題，伴隨而來的是勞動侵權(quán)、企業(yè)事故、醫(yī)療事故、環(huán)境污染和缺陷產(chǎn)品等社會問題;另一方面，以信息科學(xué)和生命科學(xué)為主要特征的后工業(yè)化時代正在蓬勃發(fā)展，金融技術(shù)、生殖技術(shù)、克隆技術(shù)、干細(xì)胞技術(shù)等新技術(shù)不斷用于經(jīng)營實踐和社會生活，電子商務(wù)、銀行、代孕、細(xì)胞移植等新的交易形式不斷涌現(xiàn)，新類型產(chǎn)權(quán)、合同和侵權(quán)等案件頻頻發(fā)生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現(xiàn)代民商法的內(nèi)涵提供了現(xiàn)實條件，又使我國民商法文化建設(shè)同時面臨發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)與維護(hù)社會穩(wěn)定、解決工業(yè)化和后工業(yè)化時代社會問題的雙重任務(wù)。這就要求我們要深刻理解現(xiàn)代民商法的文化品質(zhì)，注意到它同時具有先進(jìn)性和局限性的雙重品格。

(一)現(xiàn)代民商法文化先進(jìn)性的中國含義

現(xiàn)代化具有器物現(xiàn)代化和思想觀念現(xiàn)代化兩層含義。從這個角度來說，現(xiàn)代民商法文化的社會進(jìn)步性，對于實現(xiàn)我國的現(xiàn)代化目標(biāo)具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產(chǎn)生于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權(quán)文化和小農(nóng)文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設(shè)指明了發(fā)展方向。這主要體現(xiàn)在以下五個方面：

第一，應(yīng)當(dāng)有利于合理地確認(rèn)，平等地尊重，充分地實現(xiàn)和保護(hù)公民、法人和其他民商事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)營權(quán)利。

第二，應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)以公平競爭和誠信經(jīng)營為核心價值的市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成、鞏固和發(fā)展。

第三，應(yīng)當(dāng)有利于合理地調(diào)節(jié)及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關(guān)系，引導(dǎo)各類民商事主體在經(jīng)濟(jì)和社會生活中，正確對待其民事權(quán)利，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會生活中善良風(fēng)俗和公平正義的形成。

第四，應(yīng)當(dāng)有利于解決高新科學(xué)技術(shù)研究及廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)和社會生活各領(lǐng)域所面臨的復(fù)雜的法律問題。例如，人體干細(xì)胞移植技術(shù)臨床應(yīng)用的私法問題。

(二)現(xiàn)代民商法文化局限性的中國含義

現(xiàn)代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統(tǒng)上認(rèn)為屬于民事權(quán)利的許多權(quán)利，如健康權(quán)、勞動權(quán)和環(huán)境權(quán)，同時也是人之作為人所固有的基本人權(quán)，中國民商法的立法和司法應(yīng)當(dāng)致力于平等地尊重、實現(xiàn)和保護(hù)這些具有社會權(quán)利屬性的民事權(quán)利;同時，在法律責(zé)任方面致力于降低公平分配市場經(jīng)濟(jì)活動逐利取向?qū)е碌纳鐣L(fēng)險。這就要求通過對中國民商事法律制度進(jìn)行一定程度的社會化改革，在保障個人權(quán)利和自由的同時，關(guān)注各種弱勢人群的權(quán)利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關(guān)系。為此，中國民商法文化建設(shè)應(yīng)當(dāng)顧及到許多民事權(quán)利同時具有的社會權(quán)利屬性，意識到社會群體的階層結(jié)構(gòu)越分化，就越需要平等地實現(xiàn)和保護(hù)這些基本的共同權(quán)利。這樣才能緩和已出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的題中應(yīng)有之意。

具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優(yōu)勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結(jié)果，但是，我國當(dāng)前出現(xiàn)的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關(guān)系中，當(dāng)前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設(shè)，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。

篇（9）

2.憲法民法關(guān)系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題 

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造 

10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學(xué)考辨 

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ) 

13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機制 

14.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實證主義的當(dāng)代使命 

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù) 

17.民法的人文關(guān)懷 

18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性 

19.民法規(guī)范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響  

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會關(guān)系述要 

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念 

68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思 

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué) 

70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定 

71.知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法

75.對民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價值理念與技術(shù)路徑

78.論民法的社會功能 

79.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用

81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現(xiàn)代性危機及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場和使命  

85.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊研究 

86.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一 

88.環(huán)境問題的民法應(yīng)對:民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學(xué)的范式——以共識的形成為研究視角

97.現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù) 

98.刑法與民法之間的交錯

99.俄羅斯社會轉(zhuǎn)型與民法法典化

100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排  

101.一個分析框架:環(huán)境法與民法的對話 

102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示

104.民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論

106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起 

107.論市民社會與民法的本位

108.論民法諸項基本原則及其關(guān)系 

109.民法基本原則、價值和本位新思考 

110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題

111.《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議 

篇（10）

在民商事審判過程中對于發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的嫌疑和線索如何進(jìn)行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進(jìn)行。由于涉及的部門多，認(rèn)識不一，加之案件自身疑難復(fù)雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當(dāng)事人和社會各屆的極大關(guān)注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)通知要求，省法院民二庭在全省范圍內(nèi)就有關(guān)問題進(jìn)行了專題的座談和調(diào)研，掌握了大量第一手的資料，總結(jié)了經(jīng)驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議?，F(xiàn)將有關(guān)情況總結(jié)如下。

1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下簡稱〈若干規(guī)定〉）》，基本區(qū)分了民商事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的交叉問題，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益，提高民商事審判工作水平，發(fā)揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統(tǒng)計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經(jīng)濟(jì)犯罪，犯罪線索已經(jīng)移送或發(fā)出了相關(guān)的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統(tǒng)計上未能顯示。有些案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統(tǒng)計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔(dān)保糾紛案件、票據(jù)糾紛案件、涉及農(nóng)村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內(nèi)有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔(dān)保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團(tuán)、三星集團(tuán)非法集資案、涉及農(nóng)村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券公司及其他金融機構(gòu)的案件等。這些案件，既涉及到對當(dāng)事人合法民事權(quán)益的保護(hù)，又涉及到與公安、檢察機關(guān)及法院內(nèi)部刑事審判庭的協(xié)調(diào)與配合，程序復(fù)雜，認(rèn)識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當(dāng)事人合法民事權(quán)利的及時實現(xiàn)，誘發(fā)了一些新的矛盾，當(dāng)事人反映強烈?！度舾梢?guī)定》對于舉證時限一般規(guī)定為：第三十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(2003)2號）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容。在民商訴訟中，訴訟當(dāng)事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司法實踐中，法院認(rèn)為簡易案件應(yīng)當(dāng)快審，一般未通知訴訟當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴(yán)重弊端之一。司法解釋應(yīng)對此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。

篇（11）

一、民法上財產(chǎn)占有的概念

從現(xiàn)代民法的發(fā)展來看，占有制度最早起源于羅馬法的規(guī)定，其他國家的民法占有制度多借鑒了羅馬的占有制度。民法上的占有注重的是權(quán)利，民法對占有的保護(hù)的本意是為了保護(hù)公民的權(quán)利，它本身就是所有權(quán)中的一個權(quán)能。在日本的民法典中，作為一項民事權(quán)利的占有，在民法規(guī)定上既是繼承，又可以讓他人行使占有。而有些國家或者地區(qū)把民法的占有看作是一種事實，例如我國的物權(quán)法、德國、臺灣地區(qū)，在羅馬法中的占有也定義的是事實的占有。不過無論占有是不是權(quán)利，民法都是以保護(hù)權(quán)利為目的。我國臺灣的民法立法承認(rèn)占有是一種權(quán)利，支配性和排他性是其本質(zhì)的體現(xiàn)，享有權(quán)利的人被叫做占有權(quán)者。

二、刑法上財產(chǎn)占有的概念

對于刑法上的占有概念的用語，不同的國家理解也不相同。日本刑法對于“占有”在學(xué)說判例多以“所持”、“管領(lǐng)”的字樣出現(xiàn)，只要對物以支配的意思行使事實上的支配就構(gòu)成刑法上的占有。從事實支配來說，是根據(jù)物的性質(zhì)、時間、地點和社會習(xí)慣等要素表明占有的存在與否。我國刑法稱為“占有”，但是我國大陸刑法理論對刑法占有概念的界定多依據(jù)個案中具體情況確定是否占有。不過有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實握有不是事實支配的必要條件，他人占有物是依據(jù)主體對物的支配力、物的形狀和性質(zhì)來認(rèn)定事實上的占有。在德國，有學(xué)者提出了占有的三要素，即事實支配財物的現(xiàn)實要素、根據(jù)社會生活原則進(jìn)行事實支配判斷的社會要素、占有的意思的精神要素。有些臺灣學(xué)者認(rèn)為，刑法上占有的事實支配關(guān)系包含了客觀和主管支配要素這兩個方面。具有客觀上的事實持有狀態(tài)稱為客觀的支配要素，它要求人和物的空間與時間聯(lián)系應(yīng)該接近，物的形狀、性質(zhì)和存在的時間、場所關(guān)系著該聯(lián)系的松緊程度。占有人主觀上占有或者支配即是主觀支配要素，這種事實上對物的支配意思是不論占有人是否具有特殊的意義或者連續(xù)的支配意識，都是對物的主觀支配。從這個意思上來看，不管占有人是不是聲明了對該物的持有，只要在具體情況中能夠證明其存在就可以了。

三、民法與刑法上財產(chǎn)占有概念的比較

根據(jù)占有意思對財產(chǎn)的實際支配與控制是民法和刑法上的占有的相同點，可是民法與刑法上的占有概念還是有區(qū)別的，其不同之處主要體現(xiàn)在以下四個方面：

第一，占有的意思的區(qū)別。根據(jù)一定的意思現(xiàn)實支配和管領(lǐng)物即是民法上的占有，是受到法律的保護(hù)，賦予占有人對物的權(quán)利人的地位。占有物是占有人的財產(chǎn)之一，構(gòu)成財產(chǎn)支配秩序和歸屬的一部分是占有狀況本身。為此，很多國家在民法中都對其有專門的規(guī)定，即專門規(guī)定了占有的概念、效力和保護(hù)、甚至是變更及轉(zhuǎn)移。刑法對占有的意思不用具體完整的規(guī)定其內(nèi)容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法規(guī)定的占有重視占有人對物的地位，連續(xù)穩(wěn)定的財產(chǎn)支配秩序的形成讓占有本身有了財產(chǎn)價值。事實上控制支配財產(chǎn)是刑法對占有關(guān)系的主要確定方向。從占有人的角度來看，如果是根據(jù)所有或者其他權(quán)利的占有，那么是受到刑法保護(hù)的，但是如果占有他人財產(chǎn)，那么從刑法的角度來說就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有對象物的區(qū)別。占有標(biāo)的物是否合法關(guān)系到占有人對物擁有比較穩(wěn)定、類似于權(quán)利的地位，民法對其合法性的要求比較嚴(yán)格。流通物表明了占有的客體，非法財產(chǎn)是不能占有的除非是善意的情況，不然不能變成占有的標(biāo)的。比如大麻這種絕對的違禁物是不能被看做標(biāo)的物，可是在刑法上卻是占有的標(biāo)的物。刑法上占有不關(guān)注法律評價和標(biāo)的物的合法性，它只是行為人對財物的一種事實或事態(tài)上的控制支配，非法的、違禁的物品的支配管理也能成為占有，而詐騙、搶劫等罪責(zé)是根據(jù)非法剝奪的客觀表現(xiàn)分別構(gòu)成的。合法占有是侵占罪取得占有的依據(jù)，是一種有權(quán)占有。臺灣地區(qū)民法第964條上有這樣一條規(guī)定：占有，因為占有人喪失其對于物的事實上的管領(lǐng)力而消滅。但其他管領(lǐng)力僅一時不能實行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遺忘了手機。如果是物被偷竊、被搶劫就不在此限了。

第三，占有的客觀方面的區(qū)別。我們對占有的客觀方面進(jìn)行分析就可以看出，事實上對財物的控制和支配是兩者的共同之處，不過在本質(zhì)上兩者之間的差別卻很大。確定占有人地位是民法上占有制度的主要內(nèi)容，目的是為了將占有人和其他人的權(quán)利義務(wù)界限清楚，財物歸屬好控制秩序的一部分是由占有本身構(gòu)成的，明確而穩(wěn)定了財物的支配和控制。刑法認(rèn)可人對時間和空間上沒有聯(lián)系的物的支配，即使有時間和空間上的聯(lián)系也不一定構(gòu)成占有，比如很多國家的民法對占有人的輔助占有都持排除的態(tài)度。刑法上的占有主要確認(rèn)包括短時間控制支配的財產(chǎn)在現(xiàn)實控制支配的事實狀態(tài)，而民法可以將占有轉(zhuǎn)移和繼承，但是刑法上則沒有這樣的占有。

伴隨著社會的不斷發(fā)展變化，民法占有也逐漸法律化和觀念化，其客觀方面既有事實上對物的支配和控制，也有以法律關(guān)系間接對物的支配和控制，比如設(shè)立用益物權(quán)、租賃等場合下，占有人還是間接占有其財產(chǎn)。很多國家的繼承法都承認(rèn)繼承人在沒有事實上支配管理財產(chǎn)的繼承情況下還是有占有權(quán)。單純事實上的支配也是現(xiàn)代刑法承認(rèn)的一種刑法上的占有，比如以倉單、存單等法律形式控制和支配財物，不過這不同于上文所述的以法律關(guān)系的支配，仍然重視財物在占有人手中的現(xiàn)實處分和控制地位，不過是因為社會的發(fā)展變化，事實上的控制手段也發(fā)生了變化，通過保管人或者銀行等機構(gòu)代管的財物并沒有影響占有人的支配和處分地位，也屬于事實支配的范圍。

第四，占有制度在功能上的區(qū)別。民法占有制度以明確占有人和真實權(quán)利人的義務(wù)權(quán)利界限確定占有人的地位，并法律化了財產(chǎn)的現(xiàn)實支配情況。另外，民法占有制度為了維護(hù)社會的公正秩序?qū)υ撜加袑嵤┍Ｗo(hù)。占有不是一種權(quán)利而是一種事實，物權(quán)人、非物權(quán)人都可以是占有的主體，主體事實上掌握財產(chǎn)的客觀事實是占有的重要條件，占有具有一定的法律效果，占有對占有人和非占有人特別是所有權(quán)人的種種關(guān)系問題實施調(diào)解和解決。刑法上的占有單純是對物的一種事實支配狀態(tài)，而其本身不能成為財產(chǎn)歸屬和支配秩序的一方面，這樣規(guī)定既是為了保護(hù)這種占有狀態(tài)，又是為了確認(rèn)占有人或者侵占該占有人的行為性質(zhì)。