緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇協(xié)議管轄范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

    提單管轄權(quán)條款,是指規(guī)定如果提單當(dāng)事人一旦發(fā)生爭(zhēng)議,如果訴諸訴訟,則因提單或與提單有關(guān)的一切糾紛由某一特定法院或某地有管轄權(quán)的法院管轄的條款。協(xié)議管轄源于當(dāng)事人“意思自治”原則,指的是雙方當(dāng)事人可以協(xié)議將他們之間可能發(fā)生的或者已經(jīng)發(fā)生的糾紛交付給一國法院管轄和審理。由于協(xié)議管轄具有確定性和可預(yù)見性、避免管轄權(quán)沖突等優(yōu)點(diǎn),因而在世界各國大多得到承認(rèn),雖然有不同程度的限制。提單管轄權(quán)條款是否屬于協(xié)議管轄條款而真正體現(xiàn)提單當(dāng)事人的合意,無論從國際還是國內(nèi)來看,目前都是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問題。

    一 理論和實(shí)踐中的爭(zhēng)議和混亂

    肯定說認(rèn)為提單管轄權(quán)條款體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治,屬于協(xié)議管轄的范疇。如鄭智華法官認(rèn)為:“鑒于提單的特別性質(zhì),還是把提單背面管轄條款作為一種協(xié)議管轄,更能理順相關(guān)問題,當(dāng)然,在協(xié)議管轄制度立法意圖及其功能造成的扭曲的情況下:就有必要對(duì)這些現(xiàn)象進(jìn)行必要的和適當(dāng)?shù)囊?guī)制?！薄?】 趙程濤律師認(rèn)為:“提單背面就印制著協(xié)議管轄條款。協(xié)議管轄, 是當(dāng)事人基于意思自治, 明確規(guī)定當(dāng)事人雙方的爭(zhēng)議由某特定國法院管轄。這為各國國內(nèi)法及許多國際公約所承認(rèn)。提單背面的管轄權(quán)條款一般均規(guī)定由承運(yùn)人所在地法院為管轄法院, 這也是國際海上貨物運(yùn)輸?shù)膽T例。” 【2】

    否定說認(rèn)為提單管轄權(quán)條款只是承運(yùn)人單方面的意思表示,未經(jīng)提單持有人明確接受則對(duì)其不具有法律效力。如朱作賢博士、李東法官認(rèn)為:“從理論上來講,提單上的管轄權(quán)條款根本不是合同雙方協(xié)商的結(jié)果?！覈拿袷略V訟法第244條雖然規(guī)定涉外合同糾紛的當(dāng)事人可以書面選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的管轄地,但如果參照希臘、意大利等國的判例以及歐盟法院在The Tilly Russ一案中的意見,完全可以認(rèn)為提單管轄權(quán)條款缺乏當(dāng)事人的合意,并非當(dāng)事人的書面協(xié)議?！薄?】 對(duì)于同屬于糾紛解決方式之一的提單仲裁條款是否能約束提單受讓人,【4】廣州海事法院予以了否認(rèn),其理由是:“我院經(jīng)研究認(rèn)為,提單仲裁條款是提單簽發(fā)人,即承運(yùn)人根據(jù)自己的意愿單方擬定、并強(qiáng)加給提單持有人的,該仲裁條款不是提單持有人的真實(shí)意思表示,提單持有人并沒有就提單的仲裁條款與承運(yùn)人磋商,……此外,托運(yùn)人并不關(guān)心提單中的仲裁條款,托運(yùn)人在洽談托運(yùn)時(shí)僅僅關(guān)心船期、運(yùn)價(jià)等,因?yàn)橹挥羞@些方面才與托運(yùn)人有真正的利害關(guān)系,貨物風(fēng)險(xiǎn)在裝船時(shí)已經(jīng)轉(zhuǎn)移,托運(yùn)人對(duì)在提單中商定一個(gè)更合適的仲裁條款、以利于提單持有人向承運(yùn)人索賠不感興趣,導(dǎo)致承運(yùn)人完全壟斷提單中這一條款的擬定,所擬定的條款通常對(duì)承運(yùn)人有利,而不利于提單持有人。因此,提單中的仲裁條款對(duì)提單持有人應(yīng)不具有約束力?！薄?】 李海教授也認(rèn)為:“對(duì)于提單受讓人來講,他從來都沒有機(jī)會(huì)與簽發(fā)提單的承運(yùn)人就用仲裁方式解決提單爭(zhēng)議的事宜進(jìn)行過任何意義的協(xié)商,或進(jìn)行過任何文件往來。如果說他們之間存在仲裁協(xié)議的話,那么我們不禁要問:他們之間的仲裁協(xié)議到底是通過何種方式達(dá)成的?顯然,把提單中的仲裁條款強(qiáng)加予提單受讓人,毫無法律依據(jù)?！?【6】

    我國海事法院也曾以提單管轄權(quán)條款缺乏當(dāng)事人合意為由予以否認(rèn)。如天津高級(jí)人民法院(2001)高經(jīng)終字第48號(hào)民事裁定書撤銷了原審天津海事法院(2000)海商初字第365號(hào)民事裁定書,確認(rèn)天津海事法院對(duì)爭(zhēng)議案件具有管轄權(quán)。其理由是:本案之上訴人作為貨物保險(xiǎn)人,其代位求償權(quán)來自收貨人,收貨人并未經(jīng)通常的要約承諾過程參與運(yùn)輸合同的訂立,而只是在貨物啟運(yùn)后,通過提單的合法轉(zhuǎn)讓取得提單;即使涉案承運(yùn)人的提單是固定的、公開的,由于收貨人并無選擇承運(yùn)人的權(quán)利,因而其沒有機(jī)會(huì)事先獲知其將取得的提單管轄權(quán)條款,也沒有機(jī)會(huì)對(duì)提單條款表示異議;即收貨人與承運(yùn)人之間并未就管轄權(quán)條款達(dá)成協(xié)議,故該提單的管轄權(quán)條款對(duì)收貨人沒有約束力?！?】

    二 提單管轄權(quán)條款的協(xié)議管轄性質(zhì)之分析

    一般的合同中的協(xié)議管轄條款,由于當(dāng)事人雙方選擇合適的法院,只要符合法律規(guī)定,其效力一般都得到肯定,然而,由于提單條款包括管轄權(quán)條款一般是承運(yùn)人單方面制定,提單持有人并沒有與之進(jìn)行協(xié)商,其“協(xié)議管轄”的程度無疑打了折扣,然而筆者認(rèn)為提單管轄權(quán)條款并不體現(xiàn)提單當(dāng)事人的合意的理由并不充分,提單管轄權(quán)條款的協(xié)議管轄的基本性質(zhì)并沒有改變,理由如下。

    首先,提單持有人應(yīng)當(dāng)受提單全部條款的約束,而不應(yīng)對(duì)提單條款有所區(qū)分。提單條款固然是承運(yùn)人單方面擬定的,沒有和提單持有人協(xié)商,提單持有人也不可能作出意思表示,但這是由國際貿(mào)易的特點(diǎn)和提單的高度流通性決定的,承運(yùn)人在簽發(fā)提單時(shí),不可能知道誰是提單受讓人【8】 ,更談不上和提單受讓人協(xié)商提單條款了。提單作為國際貿(mào)易中大量使用的運(yùn)輸單證,具有高度的文義性和公信力,其條款對(duì)于承運(yùn)人和提單持有人均具有法律約束力,提單持有人必須按照提單的規(guī)定主張權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),承運(yùn)人也應(yīng)按提單的記載交付貨物。提單管轄權(quán)條款和提單其他條款一樣,都是格式條款,二者的效力不應(yīng)因?yàn)闂l款內(nèi)容不同而有所區(qū)別。提單管轄權(quán)條款沒有經(jīng)過提單持有人的意思表示,其他提單條款同樣也沒有經(jīng)過提單持有人的意思表示,以提單持有人沒有作出意思表示為由否認(rèn)提單管轄權(quán)條款的效力在邏輯上顯然不能自圓其說,前后矛盾,采取雙重標(biāo)準(zhǔn)是沒有理由的?！?】況且,提單持有人如果對(duì)提單管轄權(quán)條款不予接受,是有機(jī)會(huì)作出這種意思表示的,其可以在信用證中規(guī)定只接受提單管轄權(quán)條款所選擇法院為中國法院的提單,如此可以逼迫托運(yùn)人租船時(shí)選擇中國船舶?！?0】

    其次,提單條款是典型的格式條款,但格式條款只是受法律規(guī)制,并不當(dāng)然無效。我國《合同法》第第四十一條規(guī)定:“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的,應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的,應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！笨梢?《合同法》是按照“通常理解”來解釋格式條款,而不是僅僅因?yàn)楦袷綏l款就否認(rèn)其效力,格式條款的廣泛存在是節(jié)約交易成本的要求,正如德國學(xué)者羅伯特??霍恩提出的“在今天,沒有這些格式合同統(tǒng)一的條款,很多工業(yè)、貿(mào)易和商業(yè)部門的運(yùn)作將變得難以想象,這些統(tǒng)一的條款使大宗交易成為可能,并為計(jì)算機(jī)的使用提供了便利的條件。那些適用各種不同交易定問題條款的制定,統(tǒng)一了人們的法律行為”?！?1】 上文中廣州海事法院就以提單仲裁條款“承運(yùn)人完全壟斷提單中這一條款的擬定,所擬定的條款通常對(duì)承運(yùn)人有利,而不利于提單持有人”而否定其對(duì)提單受讓人的約束力,這種理由是站不住腳的,“要么接受,要么走開”(take it or leave it)即不可協(xié)商性本來就是格式合同的特征,格式條款往往對(duì)格式條款提供者有利而對(duì)接受者不利,而利和不利并不是判斷其有效無效的標(biāo)準(zhǔn),我國《合同法》第四十條規(guī)定:“具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的,或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的,該條款無效。”可見,格式條款有效無效的標(biāo)準(zhǔn)是“免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”,【12】 而提單規(guī)定的外國法院管轄權(quán)條款并不一定免除了承運(yùn)人的責(zé)任,也并不一定加重了對(duì)方責(zé)任或排除了對(duì)方主要權(quán)利。

    追根溯源,否定論的本質(zhì)仍在于企圖推翻格式條款的效力。然而,雖然說自格式合同產(chǎn)生之日起,反對(duì)論者就試圖將之扼殺,但是格式合同并沒有銷聲匿跡,反而如雨后春筍一樣發(fā)展起來,并且在現(xiàn)實(shí)生活中得到越來越廣泛的運(yùn)用,其原因在于格式合同仍然有著深厚的社會(huì)基礎(chǔ)支撐其存在?！昂茱@然,用‘定式合同中不存在當(dāng)事人的合意’為由來否認(rèn)大量存在而又日益增多的定式合同是不合時(shí)宜的?！薄?3】 李永軍先生在其名著《合同法原理》一書中提到,定式合同的理論基礎(chǔ)有契約自由論、交易成本節(jié)約論、企業(yè)內(nèi)部組織論,除此外,法人制度的產(chǎn)生以及追索成本也是定式合同發(fā)生發(fā)展的重要因素?！?4】 可見,僅僅以格式條款、提單受讓人沒有參與提單管轄權(quán)條款的制定為由否定其效力是沒有充分依據(jù)的。

    再次,肯定提單管轄權(quán)條款的協(xié)議管轄屬性符合我國《海商法》的規(guī)定。我國《海商法》第七十八條第一款規(guī)定:“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系,依據(jù)提單的規(guī)定確定?！逼渲械摹皺?quán)利”是否包括訴訟權(quán)利,有論者持否定態(tài)度,如許楊勇法官認(rèn)為:“《海商法》第四章海上貨物運(yùn)輸合同通篇規(guī)定的是實(shí)體權(quán)利、義務(wù)問題,而并未涉及訴訟管轄問題。所以,根據(jù)作為特別法的《海商法》的規(guī)定不能直接判斷出該類條款是否有效?！?【15】筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)是沒有依據(jù)的?！皺?quán)利”不僅包括提單中規(guī)定的實(shí)體權(quán)利,也包括爭(zhēng)議處理方式等程序性權(quán)利,程序性權(quán)利為實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)服務(wù),把依據(jù)管轄權(quán)條款提取訴訟的權(quán)利排除在“權(quán)利”之外是沒有任何依據(jù)的。

    復(fù)次,承認(rèn)提單管轄權(quán)條款的協(xié)議管轄性質(zhì),與世界上大多數(shù)國際的做法也是相一致的。目前除了意大利、澳大利亞、新西蘭等極少數(shù)國家明確否認(rèn)提單管轄權(quán)條款的法律效力外,其它大多數(shù)國家如美國、英國、加拿大、北歐國家、日本、新加坡等航運(yùn)貿(mào)易大國都對(duì)提單管轄權(quán)條款的效力沒有明確規(guī)定,但是其基本態(tài)度是承認(rèn)提單管轄權(quán)條款的協(xié)議管轄性質(zhì),但是又通過各種各樣的手段給予限制。若從根本上排除了提單管轄權(quán)條款的協(xié)議管轄本質(zhì),則未免太過武斷沖動(dòng),違反了國際民商事管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào)原則必為國際社會(huì)反對(duì)而對(duì)本國不利。其實(shí),承認(rèn)提單管轄權(quán)條款的協(xié)議管轄性質(zhì)也不會(huì)造成如有些論者提到的損害我國商業(yè)利益的后果,在我國目前的法律框架內(nèi),可以通過各種手段去規(guī)制,比如選擇的法院須與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系、管轄權(quán)條款不得免除或減輕承運(yùn)人的責(zé)任或加重提到持有人的責(zé)任、管轄權(quán)條款應(yīng)該合理明示、對(duì)等原則的運(yùn)用等。最后,承認(rèn)提單管轄權(quán)為協(xié)議管轄也符合我國的國情和航運(yùn)企業(yè)的利益。根據(jù)《聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)2005年海上運(yùn)輸回顧》的統(tǒng)計(jì),2004年中國大陸的貿(mào)易份額占全球百分比是6.2%,商船噸位占全球比例為6.8% ,【16】可見,我國不僅是一個(gè)貿(mào)易大國、更是一個(gè)航運(yùn)大國,并且航運(yùn)權(quán)重還略比貿(mào)易大,這種利益的均勢(shì)決定了船貨雙方的利益都很重要,基點(diǎn)是保護(hù)力度應(yīng)相當(dāng)。如果徹底否認(rèn)提到管轄權(quán)條款為協(xié)議管轄,迫使外國航運(yùn)公司到中國訴訟,無疑極大方便我國貨方訴訟,但是勢(shì)必會(huì)使得我國航運(yùn)公司的提單中國法院管轄權(quán)條款也得不到外國法院的支持和承認(rèn),這對(duì)于我國航運(yùn)企業(yè)是極為不利的,也明顯與我國保護(hù)航運(yùn)促進(jìn)商船隊(duì)的發(fā)展的目標(biāo)顯然不符合。

    三 結(jié)語

篇（2）

    協(xié)議管轄能否適用于行政訴訟領(lǐng)域,我國行政訴訟法及相關(guān)的法律、法規(guī)以及司法解釋都無只言片語,既沒有作肯定性的規(guī)定,也沒有作禁止性的描述。我國相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋之所以沒有規(guī)定協(xié)議管轄可以適用于行政訴訟領(lǐng)域,筆者個(gè)人理解認(rèn)為,大概人們普遍認(rèn)為是行政訴訟領(lǐng)域沒有適宜協(xié)議管轄生存的土壤:

    一是,行政訴訟領(lǐng)域中行政爭(zhēng)議的當(dāng)事人雙方在行政管理或者是行政執(zhí)法過程中不象是民商事訴訟領(lǐng)域中是處于平等地位的公民、法人或其他組織,而是處于行政管理者地位的被告行政機(jī)關(guān)和處于被管理者地位的原告行政相對(duì)人,讓處于被管理者地位的行政相對(duì)人與處于行政管理者地位的行政機(jī)關(guān),就行政爭(zhēng)議,事前或事后,協(xié)商達(dá)成訴訟管轄權(quán)協(xié)議,既勉為其難,又不現(xiàn)實(shí)。

    二是,行政訴訟不象民商事訴訟有較多的法律規(guī)定的可供當(dāng)事人協(xié)議管轄的法院進(jìn)行選擇。比如,《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定:“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄,但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”從上述條文中可以看出,因合同糾紛提起的民事訴訟,當(dāng)事人可以協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院為管轄法院,當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄的法院較為寬泛,選擇的余地較大。當(dāng)然,就目前關(guān)于民事訴訟的法律規(guī)定來說,超出上述法定范圍的法院,法律禁止當(dāng)事人協(xié)議選擇。而在行政訴訟領(lǐng)域,我國《行政訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》都明確規(guī)定由被告所在地法院管轄,只是對(duì)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施和行政機(jī)關(guān)基于同一事實(shí)既對(duì)人身又對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)施行政處罰或者采取行政強(qiáng)制措施的行為均不服的,可以選擇原告所在地或被告所在地法院管轄。因此,行政爭(zhēng)議的原告人基本上大都只能選擇單一的被告所在地法院為行政爭(zhēng)議的管轄法院,因而對(duì)協(xié)議管轄?zhēng)缀鯖]有選擇的余地。

    三是,基于行政權(quán)效力范圍具有較強(qiáng)的區(qū)域性限制的特點(diǎn),行政爭(zhēng)議也具有較強(qiáng)的區(qū)域性限制,而根據(jù)協(xié)議管轄選擇的法院必須是與行政爭(zhēng)議具有事實(shí)上或法律上相關(guān)聯(lián)的法理要求,就行政爭(zhēng)議引起的行政訴訟針對(duì)管轄法院來說,也必須受到行政權(quán)效力范圍的限制。因此,除了被告行政機(jī)關(guān)所在地或原告行政相對(duì)人所在地法院以外,也沒有較多的其他法院可供當(dāng)事人協(xié)議選擇。

    那么,行政訴訟領(lǐng)域真的會(huì)沒有協(xié)議管轄適宜生存的土壤,還是缺乏土壤發(fā)現(xiàn)的眼睛?

    二、行政訴訟:協(xié)議管轄之導(dǎo)入。

    筆者認(rèn)為,那種認(rèn)為行政訴訟領(lǐng)域沒有協(xié)議管轄適宜生存土壤的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的,協(xié)議管轄適用于行政訴訟領(lǐng)域,不是缺乏適宜生存的土壤,而是缺乏土壤發(fā)現(xiàn)的眼睛。筆者認(rèn)為,協(xié)議管轄完全可以適用于行政訴訟領(lǐng)域。

    一是,“契約性行政”越來越取代“單方強(qiáng)權(quán)行政”的發(fā)展趨勢(shì),使得行政管理過程中處于行政管理者地位的行政機(jī)關(guān)與處于被管理者地位的行政管理相對(duì)人的地位日趨平等,這為事前或者事后當(dāng)事人雙方自愿協(xié)商約定解決可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的行政爭(zhēng)議的解決方式奠定了平等對(duì)話的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！捌跫s性行政”的理論認(rèn)為,契約型、合作型、對(duì)話型行政會(huì)逐漸取代“單方的強(qiáng)權(quán)行政”,并將成為歷史發(fā)展趨勢(shì)的必然選擇。“契約性行政”認(rèn)為,行政就是管理,管理就是服務(wù)。“契約性行政”要求在行政管理或行政執(zhí)法過程中,行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在追求各自合法利益地位平等的基礎(chǔ)上,基于當(dāng)事人意思自愿,通過雙方不斷征詢、協(xié)商、溝通,以達(dá)成合意約定的方式,來更好地實(shí)現(xiàn)行政管理的最終目的。“契約性行政”的萌芽和發(fā)展壯大,使得行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在行政管理過程中的身份地位不僅日趨平等,而且權(quán)力和權(quán)利的地位也日趨接近。因此,“契約性行政”為行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人在平等自愿的基礎(chǔ)上,就可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的行政爭(zhēng)議,通過協(xié)商,約定解決爭(zhēng)議的訴訟方式和管轄法院奠定了堅(jiān)實(shí)的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)。

    二是,法定行政訴訟當(dāng)事人訴訟地位的平等性,也為其自愿協(xié)商解決已經(jīng)發(fā)生的行政爭(zhēng)議的訴訟實(shí)體權(quán)利與訴訟程序權(quán)利奠定了平等對(duì)話的法律基礎(chǔ)。我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定:“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等?！碑?dāng)事人訴訟地位的平等性,為其平等自愿協(xié)商解決行政爭(zhēng)議的訴訟實(shí)體權(quán)利和訴訟程序權(quán)利奠定了堅(jiān)實(shí)的平等對(duì)話的法律基礎(chǔ)。而協(xié)議選擇解決行政爭(zhēng)議的管轄法院,則是當(dāng)事人程序權(quán)利的一種。因此,當(dāng)事人完全可以在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商選擇解決行政爭(zhēng)議的管轄法院。

    三是,“平衡論”理論為行政訴訟的當(dāng)事人協(xié)議管轄奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。“平衡論”的觀點(diǎn)是由羅豪才、袁曙宏和李文棟在《中國法學(xué)》1993年第1期發(fā)表的《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)》一文中首次提出。它的基本含義是:在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中,權(quán)利義務(wù)總體上應(yīng)該是平衡的,它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利的平衡,也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方義務(wù)的平衡;既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡,也表現(xiàn)為相對(duì)一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡,平衡論亦可稱“兼顧論”。即行政法應(yīng)當(dāng)兼顧國家利益,公共利益與個(gè)人利益,不論哪一方侵犯了另一方的合法權(quán)益,都應(yīng)該予以糾正。根據(jù)“平衡論”的觀點(diǎn),不論是在行政管理或行政執(zhí)法過程中,還是在行政訴訟過程中,行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人通過搏弈都在追求自身利益的最大化。但自身利益最大化的標(biāo)準(zhǔn)或臨界點(diǎn),應(yīng)該建立在合法的基礎(chǔ)上?！昂戏ā钡臉?biāo)準(zhǔn)為雙方當(dāng)事人利益的追求劃了一道不可逾越的鴻溝,否則,逾越雷池,就可能造成不是公權(quán)力侵犯了私權(quán)利,就是私權(quán)利侵犯了公權(quán)力。這種情況,既是當(dāng)事人所不答應(yīng),也是法律所禁止的。因此,“合法”的臨界點(diǎn)是當(dāng)事人利益最大化追求的目標(biāo),也是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)趨于平衡的目標(biāo)?！昂戏ā迸R界點(diǎn)共同目標(biāo)的追求,為當(dāng)事人平等自愿協(xié)商選擇怎樣的方式以及方式中的具體問題來解決可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的行政爭(zhēng)議奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

    四是,協(xié)議約定管轄法院,不僅可以選擇法定的管轄法院,而且可以選擇法定范圍以外的管轄法院,突破法定管轄法院范圍選擇管轄法院的方式,已經(jīng)為理論界和司法實(shí)踐所認(rèn)可。比如,目前我國《行政訴訟法》第二十二條規(guī)定的指定交叉管轄,就是將案件通過上級(jí)法院指定的方式移交給原無管轄權(quán)的法院行使管轄權(quán)。行政訴訟的當(dāng)事人雙方完全可以在原有管轄權(quán)的法院不宜行使管轄權(quán)甚至是在沒有前述理由的前提下,通過自愿協(xié)商選擇行使管轄權(quán)的法院,然后向原管轄法院或上級(jí)法院提交指定管轄申請(qǐng),由上級(jí)法院根據(jù)當(dāng)事人雙方的協(xié)議指定約定的法院行使管轄權(quán)。

    五是,目前我國《行政訴訟法》及相關(guān)的法律、法規(guī)以及司法解釋都沒有明確禁止行政訴訟不適用協(xié)議管轄,這為將協(xié)議管轄引入行政訴訟領(lǐng)域的理論研究和實(shí)踐探索留下了廣闊的空間。根據(jù)“法無明令禁止即可為”的理論,雖然統(tǒng)一的觀點(diǎn)都認(rèn)為該理論不適用于公權(quán),而僅對(duì)私權(quán)而言,但筆者認(rèn)為,針對(duì)行政機(jī)關(guān)就行政訴訟的管轄權(quán)來說,怎樣利用行政訴訟解決行政爭(zhēng)議的管轄權(quán)并不是行政機(jī)關(guān)所擁有的公權(quán)力的范圍,它針對(duì)行政訴訟當(dāng)事人地位的平等性而言,完全可以視為是其單位“私權(quán)”的一種,因此完全可以與完全處于私權(quán)利地位的行政相對(duì)人進(jìn)行平等的私權(quán)利對(duì)話。

    六是,協(xié)議管轄適用于行政訴訟領(lǐng)域,目前已經(jīng)為國外的立法先例所認(rèn)可。比如,法國行政訴訟法就明確規(guī)定,對(duì)于因行政合同發(fā)生的爭(zhēng)議,當(dāng)事人可以約定管轄。

    三、行政訴訟:協(xié)議管轄之約定優(yōu)先原則。

    行政訴訟適用協(xié)議約定管轄,必須堅(jiān)持自愿、合法、約定優(yōu)先原則、不得違背級(jí)別管轄和專屬管轄原則。對(duì)于自愿、合法、不違背級(jí)別管轄和專屬管轄原則,比較好理解,也和民事訴訟的約定管轄一樣。但對(duì)于行政訴訟的協(xié)議管轄約定優(yōu)先原則,則與民事訴訟的協(xié)議管轄有所區(qū)別,它雖然是指對(duì)管轄法院的選擇,有約定的,按約定;沒有約定的按法定。但是,行政訴訟管轄適用約定優(yōu)先原則,當(dāng)事人不能象民事訴訟那樣,向約定的管轄法院直接提起訴訟要求約定法院行使管轄權(quán),除非約定與法定重合,否則,當(dāng)事人只能首先向原有管轄權(quán)的法院或者是上級(jí)人民法院提交指定管轄申請(qǐng),由原有管轄權(quán)的法院報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院或者是上級(jí)人民法院直接依據(jù)管轄權(quán)約定協(xié)議指定協(xié)議約定的法院行使管轄權(quán)。當(dāng)然,如果修改法律允許當(dāng)事人可以根據(jù)約定的法院直接起訴,則另當(dāng)別論,但目前筆者認(rèn)為還是以“申請(qǐng)指定管轄”為宜,因?yàn)檫@與約定管轄不得超出法定的范圍的理論基本上保持了一致。因?yàn)?根據(jù)行政訴訟法,上級(jí)法院的指定,是原無管轄權(quán)的法院當(dāng)然獲得管轄權(quán)的一種。

    四、行政訴訟:協(xié)議管轄之適用范圍。

    對(duì)于行政訴訟協(xié)議管轄的適用范圍:

    一是,按案件的審級(jí)來說,只能適用一審案件。

篇（3）

海牙《選擇法院協(xié)議公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）作為第一個(gè)真正意義上全球范圍內(nèi)關(guān)于不同國家法院之間判決承認(rèn)與執(zhí)行的公約，對(duì)于促進(jìn)國際之間商事經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是各個(gè)締約國之間實(shí)現(xiàn)判決的自由流動(dòng)和執(zhí)行將極大的實(shí)現(xiàn)國際經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展。

自1992年起，在美國的提議之下，海牙國際私法會(huì)議就開始將起草一份涉及到國際間法院管轄權(quán)的公約，但是經(jīng)過長期的努力，這份《民商事管轄權(quán)與外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》草案并未能順利獲得大多數(shù)國家的認(rèn)可。直到2005年6月14日，海牙國際私法會(huì)議第20屆外交大會(huì)之上，各國代表秉持著協(xié)商一致的理念，采用按照條文內(nèi)容一一表決通過的方式，最終順利通過了《選擇法院協(xié)議公約》的全部條文內(nèi)容。而這也標(biāo)志著在海牙國際私法會(huì)議多年來的不懈努力之下，國際民商事案件的管轄權(quán)以及國際間法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行終于邁出了至關(guān)重要的一步，在這當(dāng)中，作為統(tǒng)一國際私法工作當(dāng)中最有效果、最有影響力的海牙國際私法會(huì)議發(fā)揮的作用及功勞也是有目共睹的。

一、公約的主要內(nèi)容

《選擇法院協(xié)議公約》一共五章，共34條。公約的內(nèi)容涉及到公約的適用范圍、締約國法院的管轄權(quán)和相應(yīng)判決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面。

（一）公約的適用范圍

公約的第一章中對(duì)于公約的適用范圍進(jìn)行了規(guī)定和限制。根據(jù)《公約》應(yīng)當(dāng)適用于在民商事領(lǐng)域訂立排他性選擇法院協(xié)議的國際案件①。所謂排他性選擇法院協(xié)議，指的是雙方或者多方當(dāng)事人在指定某一個(gè)締約國的法院或者某一締約國的一個(gè)或多個(gè)具體法院處理由于某一個(gè)特定法律關(guān)系而產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議。而這種情況下，除非當(dāng)事人做出明確地相反表示，其選擇法院的協(xié)議都被認(rèn)定是具有排他的效力的。同時(shí)，鑒于排他性選擇法院協(xié)議具有如此重要的作用，該協(xié)議必須以書面形式或者其他可以證明的形式進(jìn)行訂立。此外，公約第一章第二條第二款還明確列舉了公約所不適用的15類事項(xiàng)。

（二）締約方法院管轄權(quán)

公約的第二章主要對(duì)法院管轄權(quán)的問題進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)公約內(nèi)容，排他性選擇法院協(xié)議指定的締約國法院就協(xié)議所涉及事項(xiàng)享有管轄權(quán)，而且當(dāng)且僅當(dāng)根據(jù)被指定國家之國內(nèi)法認(rèn)定此法律協(xié)議無效之時(shí)可以作為該條款之例外。此外，從某種程度上來說這一管轄權(quán)具有強(qiáng)制性之規(guī)定，即一旦被選定，被選擇的法院就不能夠再以本案件所爭(zhēng)議的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)其他國家的法院進(jìn)行審理作為利于來拒絕行使自身的管轄權(quán)②。與之相對(duì)應(yīng)的，并未被選擇的其他締約國家之法院有權(quán)利也有義務(wù)駁回當(dāng)事人的排他性選擇法院協(xié)議所涉及到的案件。此外，公約規(guī)定對(duì)于臨時(shí)保護(hù)措施，本公約并不涉及。也就是說在選擇臨時(shí)保護(hù)措施時(shí)，當(dāng)事人以及法院之行為并不會(huì)受到本公約之限制。

（三）對(duì)于國外判決的承認(rèn)和執(zhí)行

關(guān)于判決執(zhí)行的問題，主要集中在公約第三章的內(nèi)容當(dāng)中。根據(jù)公約規(guī)定，一旦判決嚴(yán)格依照公約的規(guī)定做出，并且在原審判國已經(jīng)具有確實(shí)的效力，其他締約國則應(yīng)當(dāng)對(duì)這一判決結(jié)果表示承認(rèn)并且執(zhí)行，不能再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的、事實(shí)層面的審查。即使不是判決，作為處于正常訴訟程序當(dāng)中的當(dāng)庭和解或者該和解協(xié)議經(jīng)過法院的認(rèn)可和同意，則該和解協(xié)議同樣應(yīng)當(dāng)享有與判決相當(dāng)?shù)姆傻匚?，受到同樣的?duì)待、認(rèn)可和執(zhí)行。

二、對(duì)《公約》的評(píng)述

就總體來分析，《公約》在內(nèi)容上對(duì)于國際間的法院協(xié)議管轄問題各個(gè)方面均做出了較為詳盡的規(guī)定。與此同時(shí)，為了進(jìn)一步擴(kuò)大《公約》締結(jié)國的范圍，盡可能的擴(kuò)大其國際影響力，《公約》在協(xié)調(diào)不同國家之間的利益沖突方面做出了極大的努力，在處理相關(guān)問題方面盡可能的采用靈活的方式進(jìn)行實(shí)現(xiàn)。也正是由于其靈活性的努力，使得我國加入《公約》具有了極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)可操作性。

《公約》在其內(nèi)容的一開始就開門見山的鮮明指出其目的：通過加強(qiáng)的司法合作促進(jìn)國際貿(mào)易和投資③。而通過對(duì)于公約的制定背景及其內(nèi)容的深入分析，我們可以將《公約》的目的歸納為以下幾個(gè)方面：首先是通過構(gòu)筑一種具有排他性質(zhì)的協(xié)議選擇條款，促進(jìn)不同國家法院之間的民商事判決得以順利的承認(rèn)與執(zhí)行；第二方面，也是更為深入的一個(gè)層面就是促進(jìn)和推動(dòng)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與投資之間的發(fā)展。而通過這兩方面的實(shí)現(xiàn)，最終希望構(gòu)建一套全新的，可以與國際商事仲裁制度相互配合，具有同等重要意義的國際司法解決機(jī)制。但是《公約》最終能否與1958年紐約《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》一樣取得相當(dāng)?shù)某晒?，并且在全世界范圍?nèi)獲得廣大的認(rèn)可與支持還需要長期的實(shí)踐進(jìn)行驗(yàn)證。

三、我國批準(zhǔn)《公約》的可行性分析

（一）《公約》與我國在國際法方面的基本主張相一致

作為《公約》的主要起草國家之一，在《公約》的整個(gè)起草、協(xié)商歷次會(huì)議當(dāng)中，我國均積極參與討論，并且充分的表達(dá)了我國在相關(guān)方面的基本主張，在《公約》最終的條文規(guī)定當(dāng)中也得到了一定程度的體現(xiàn)。此外，就當(dāng)前我國立法情況來看，我國國際私法較為理想的一種立法的模式是通過研究我國具體國情，同時(shí)借鑒國際上的成功立法模式和立法技術(shù)，采用制定比較完備的國際私法法典的方式。我國的國際私法法典可以采取傳統(tǒng)的總則、分則兩部分的立法方式，并在分則當(dāng)中明確的規(guī)定有外國人在我國具體民商事活動(dòng)當(dāng)中的法律地位問題、案件管轄權(quán)歸屬、案件審理過程中的法律適用和法律選擇問題、外國法院判決和仲裁在我國獲得承認(rèn)以及執(zhí)行等問題。而《公約》的規(guī)定不但和我國相關(guān)規(guī)定及主張保持有基本的一致性，而且可以從立法技術(shù)和具體細(xì)節(jié)性規(guī)定上給我國的立法提供借鑒和幫助。

（二）我國的具體立法內(nèi)容與《公約》規(guī)定差異較小

《公約》的制定立足于在全球范圍內(nèi)構(gòu)筑一個(gè)統(tǒng)一性的國際民商事訴訟方面的條約，并且可以讓更多的國家參與進(jìn)來，讓大家無障礙的遵守和尊重《公約》的規(guī)定，最終促進(jìn)國際民商事的發(fā)展和判決的自由流通與執(zhí)行。為了更好的促進(jìn)這一目的的實(shí)現(xiàn)，《公約》在制定的過程中充分的考慮了不同法系之間的具體差異，并且對(duì)于各個(gè)國家之間不同的利益和自身訴求有了相對(duì)充分的考量和尊重，最終得出一個(gè)相對(duì)可操作性強(qiáng)，可以獲得大家認(rèn)可的方案。就目前我國在相關(guān)方面的法律規(guī)定可能或多或少存在有內(nèi)容寬泛、概括等不足的情況存在。但是就內(nèi)容而言，《公約》與我國的法律規(guī)定在內(nèi)容的適用方面沖突較少，在根本法律理念上同樣沒有根本的對(duì)立。

（三）我國國家根本利益通過《公約》的聲明條款得以保障

根據(jù)《公約》第21條第一款之規(guī)定：“如果一國有重大利益不適用本公約的特殊事項(xiàng)，該締約國可以聲明對(duì)該事項(xiàng)將不適用本公約?！薄豆s》作為一部世界性的條約，在保障各簽約國自身國家安全方面留有一定的余地④。此外，在國際范圍內(nèi)，很多方面我國的相關(guān)立法與國際還有一定的區(qū)別。例如在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面，就目前我國的法律制度體系來分析，不加區(qū)分的、簡(jiǎn)單的投入到《公約》當(dāng)中，明顯不利于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和相關(guān)行業(yè)的發(fā)展。但是，《公約》中的聲明條款可以很好的保護(hù)我國國家的根本利益，實(shí)現(xiàn)與國際接軌和維護(hù)國家安全的雙贏局面，從某種程度上也化解了我國加入《公約》的后顧之憂。

總而言之，我國批準(zhǔn)繼而加入《公約》具有相當(dāng)?shù)目尚行?，也是?shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)發(fā)展、融入國際經(jīng)濟(jì)新環(huán)境的必由之路，我們應(yīng)當(dāng)積極的做出努力。

四、我國現(xiàn)行法律在涉外協(xié)議管轄方面的不足

近年來，隨著我國涉外民商事案件數(shù)量不斷增多，在涉外管轄方面做出了一定的新變化，尤其是2013年重新修訂的《民事訴訟法》對(duì)于我國涉外民商事案件的管轄權(quán)問題提出了不少全新的方法與思路。但是就當(dāng)前我國相關(guān)法律規(guī)定的具體內(nèi)容來分析，仍舊不可避免的存在一定的不足和有待進(jìn)一步完善的地方。

首先，新民事訴訟法將國內(nèi)協(xié)議管轄與涉外協(xié)議管轄進(jìn)行了法律依據(jù)上的統(tǒng)一。2013年重新修訂的民事訴訟法在涉外管轄問題上取消了之前一直實(shí)行的專門性規(guī)定，轉(zhuǎn)而規(guī)定涉外民商事案件的協(xié)議管轄適用國內(nèi)協(xié)議管轄之規(guī)定，即《民事訴訟法》第34條之規(guī)定。但是正由于兩者存在著一定的區(qū)別，而且就涉外協(xié)議管轄方面一直以來相關(guān)法律法規(guī)就規(guī)定的比較模糊，民事訴訟法的相關(guān)內(nèi)容并未考慮到涉外案件的具體特點(diǎn)，而且在法律條文的文字表達(dá)方面也有不少有待商榷的地方。例如其條文中“人民法院”的選擇就受到了廣大法律研究者的廣泛詬病。雖然在2015年《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第531條對(duì)這一問題進(jìn)行了明確的回應(yīng)，即當(dāng)事人在涉外案件中不僅可以自行選擇我國范圍內(nèi)的“人民法院”，也可以選擇外國法院。但是這也從另外一個(gè)層面說明當(dāng)前的法律規(guī)定與司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要之間存在著一定的差距。

其次，對(duì)于涉外案件協(xié)議管轄情況下可供選擇的法院條件限制過于嚴(yán)苛。根據(jù)我國2013年民事訴訟法之規(guī)定，當(dāng)事人在進(jìn)行具有管轄權(quán)的法院選擇時(shí)，可供選擇的法院僅包括五個(gè)與案件的爭(zhēng)議事實(shí)具有一定聯(lián)系的地點(diǎn)，而且最終所選擇的法院必須是確定而且是唯一的，⑤也就是說最終只能選擇一個(gè)法院。根據(jù)國際上的相關(guān)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和通行的實(shí)際操作，當(dāng)事人在訴訟過程中所處的地位越來越主動(dòng)；同時(shí)伴隨著互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，法院在進(jìn)行案件調(diào)查過程中的便利性不斷提升，地域限制對(duì)于案件審查的限制降低，與案件是否具有實(shí)際聯(lián)系不再會(huì)對(duì)于案件的審查產(chǎn)生影響，也不在應(yīng)當(dāng)作為限制當(dāng)事人選擇法院進(jìn)行管轄的條件之一。

從目前的立法情況來看，自2012年開始修訂并于2013年起正是生效的我國《民事訴訟法》，到2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的頒行，均對(duì)涉外民商事訴訟當(dāng)中的協(xié)議管轄內(nèi)容有所涉及和改變，這無疑說明了我國國內(nèi)法正在不斷適應(yīng)國際大環(huán)境，并且努力做出自己的改進(jìn)。但是，仍然存在有一定的問題，需要我們?nèi)フ?，并且積極適應(yīng)，在國際民商事的交往中占據(jù)更為主動(dòng)的地位。

五、結(jié)論

國際民商事訴訟與國際商事仲裁在國際民商事糾紛解決中具有同等重要的地位，由于人之雙足，缺一不可。然而就當(dāng)前發(fā)展而言，國際民商事訴訟的統(tǒng)一化進(jìn)程明顯處于相對(duì)落后的地位。海牙《選擇法院協(xié)議公約》作為當(dāng)今國際社會(huì)中就管轄權(quán)以及法院間判決的承認(rèn)與執(zhí)行為核心內(nèi)容的第一個(gè)國際公約，從起草階段就開始面臨著種種困難和問題，但是就其得以通過，開始標(biāo)志著國際民商事審判的統(tǒng)一邁出了全新的腳步，標(biāo)志著國際統(tǒng)一的管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)成為可能。

面對(duì)這一國際社會(huì)的全新趨勢(shì)，我國應(yīng)當(dāng)做出積極的應(yīng)對(duì)，既要不斷學(xué)習(xí)國際社會(huì)中相對(duì)先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際做法對(duì)我國的法律做出全面的完善，同時(shí)應(yīng)積極主動(dòng)的適應(yīng)日漸統(tǒng)一的國際市場(chǎng)，盡早的加入《選擇法院協(xié)議公約》，以更好的實(shí)現(xiàn)與國際接軌，推動(dòng)我國在國際民商事交往當(dāng)中占據(jù)更為主動(dòng)的地位。

注解：

① 《選擇法院協(xié)議公約》條文原文：CONVENTION ON CHOICE OF COURT AGREEMENTS：This Convention shall apply in international cases to exclusive choice of court agreements concluded in civil or commercial matters.

② 中華人民共和國外交部條約法律司.海牙國際私法會(huì)議公約集[M].北京：法律出版社，2012：204-214

③ 海牙《選擇法院協(xié)議公約》原文：The States Parties to the present Convention，Desiring to promote international trade and investment through enhanced judicial co-operation，Believing that such co-operation can be enhanced by uniform rules on jurisdiction and on recognition and enforcement of foreign judgments in civil or commercial matters，Believing that such enhanced co-operation requires in particular an international legal regime that provides certainty and ensures the effectiveness of exclusive choice of court agreements between parties to commercial transactions and that governs the recognition and enforcement of judgments resulting from proceedings based on such agreements，Have resolved to conclude this Convention and have agreed upon the following provisions.

④ 鄭鄂：《中國涉外商事審判研究》，北京：法律出版社，2010年版

⑤ 《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條

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[2] 鄭鄂：《中國涉外商事審判研究》，北京：法律出版社，2010年版

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篇（4）

中圖分類號(hào):D997．3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):2095－4379－(2016)07－0017－04

國際民商事訴訟中的協(xié)議管轄制度是意思自治原則在當(dāng)事人訴權(quán)問題上的具體表現(xiàn)，以“當(dāng)事人的意志”為管轄依據(jù)。因此，“是否承認(rèn)協(xié)議管轄和在多大的范圍內(nèi)承認(rèn)協(xié)議管轄是衡量一個(gè)國家涉外民事管轄權(quán)是否開明和便利訴訟的標(biāo)準(zhǔn)之一”①。但考慮到司法和司法效率等因素，大部分國家對(duì)當(dāng)事人協(xié)議管轄的法院范圍又給予限制，即當(dāng)事人的意志受到一定條件的制約，這種限制在英美法系國家通過不方便法院原則加以限制，而在大陸法系國家通過實(shí)際聯(lián)系原則進(jìn)行規(guī)制。所謂“實(shí)際聯(lián)系原則”，就是當(dāng)事人選擇的管轄法院應(yīng)限定在與爭(zhēng)議案件有實(shí)際聯(lián)系的空間范圍內(nèi)。

一、關(guān)于協(xié)議管轄中“實(shí)際聯(lián)系原則”的兩種觀點(diǎn)與實(shí)踐

(一)第一種觀點(diǎn):爭(zhēng)議案件需與被選法院有聯(lián)系

在有的國家，被當(dāng)事人選擇的法院可以法院與當(dāng)事人的爭(zhēng)議沒有足夠的聯(lián)系為由而拒絕主張管轄權(quán)。例如瑞士在其1987年《聯(lián)邦國際私法》中的規(guī)定即是如此，遵循“實(shí)際聯(lián)系原則”，主要是為了避免瑞士法院受理大量與瑞士毫無聯(lián)系的案件。同樣地，如果案件與瑞典和丹麥的法院聯(lián)系微弱甚至沒有聯(lián)系，那么瑞典和丹麥法院有權(quán)駁回訴訟或不執(zhí)行該選擇法院條款。這些國家持“實(shí)際聯(lián)系原則”的原因也是顯而易見的。因?yàn)槿绻x予了當(dāng)事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進(jìn)行審理的權(quán)利，首先會(huì)使案件的取證和適用法律出現(xiàn)極大的偶然性和不確定。因此強(qiáng)調(diào)協(xié)議管轄法院與案件的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，還是能夠避免當(dāng)事人選擇與案件沒有實(shí)際聯(lián)系的法院訴訟，有利于提高訴訟效率并維護(hù)司法，具有一定的合理性。雖然“實(shí)際聯(lián)系”的要求存在一定的弊端，但是并不意味著必須取消這一要求。允許當(dāng)事人選擇與爭(zhēng)議毫無聯(lián)系的法院行使管轄權(quán)，可能會(huì)出現(xiàn)“案件的國際轉(zhuǎn)移現(xiàn)象”。由于當(dāng)事人的選擇，而導(dǎo)致大量的某類案件向某一個(gè)國家或地區(qū)的法院轉(zhuǎn)移。法制完備的國家擁有更多的被選擇機(jī)會(huì)，而法制狀況相對(duì)較差國家的，則面臨更多的承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的情形。

(二)第二種觀點(diǎn):無須聯(lián)系

但就現(xiàn)在的各國立法來看，協(xié)議法院與案件聯(lián)系有取消的趨勢(shì)，很多國家在當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院與爭(zhēng)議案件是否有實(shí)際聯(lián)系方面的要求不斷下降，甚至不作要求。國際法關(guān)于這方面的規(guī)定以及國內(nèi)法都印證了這個(gè)趨勢(shì)。例如法國最高法院首先在1978年12月19日的案件中判定法國公司和德國公司指定瑞士法院管轄的協(xié)議有效。緊接著歐洲法院在1980年1月17日澤格爾案的判例中也表明，《布魯塞爾公約》不要求當(dāng)事人選擇的法院是否與爭(zhēng)議具有一定的聯(lián)系。近年來，其他國家如英國、美國、芬蘭等也認(rèn)為當(dāng)事人有自由選擇法院的權(quán)利，尊重他們選擇中立法院進(jìn)行訴訟。反對(duì)“實(shí)際聯(lián)系原則”的國家主要認(rèn)為，“約定管轄法院恰恰是為當(dāng)事人提供了充分考慮法院辦案的公正性、訴訟的便利性和可執(zhí)行性等因素的機(jī)會(huì)”②。一方面，這既能充分發(fā)揮協(xié)議管轄的優(yōu)越性，最大限度地體現(xiàn)意思自治原則;另一方面，這也是“中立法院”在解決國際貿(mào)易糾紛中的必然要求。當(dāng)事人是能夠預(yù)見他們選擇了不方便的法院，實(shí)在不應(yīng)輕易否定當(dāng)事人的選擇權(quán)。因此，取消協(xié)議選擇的管轄法院和糾紛的實(shí)際聯(lián)系要求，才能真正發(fā)揮涉外協(xié)議管轄的作用，是順應(yīng)國際私法理論發(fā)展的趨勢(shì)的需要，嚴(yán)格的“實(shí)際聯(lián)系”要求是對(duì)當(dāng)事人意思自由的一種限制，排除了當(dāng)事人選擇一個(gè)中立國家的法院的可能性，當(dāng)事人可選擇的管轄法院范圍亦因此而大大縮小，這不利于發(fā)揮涉外協(xié)議管轄制度的作用，所以應(yīng)該取消“實(shí)際聯(lián)系”的要求。

(三)對(duì)兩種觀點(diǎn)的思考

如今，許多國家的立法發(fā)展趨勢(shì)是并不要求被選法院與案件爭(zhēng)議兩者之間事先已存在一定的聯(lián)系?，F(xiàn)在更有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使原來被選擇的法院與當(dāng)事人的爭(zhēng)議沒有任何的聯(lián)系，但是當(dāng)當(dāng)事人做出協(xié)議管轄的行為之后，這個(gè)行為本身就導(dǎo)致或建立起了管轄法院與爭(zhēng)議之間的聯(lián)系因素。但是這種所謂的聯(lián)系是否真的夠得上“實(shí)際”的標(biāo)準(zhǔn)還一直在學(xué)界的爭(zhēng)論之中，畢竟其在邏輯的說服力上還有欠缺，但如此松散的聯(lián)系也反映了現(xiàn)實(shí)的一種需求。畢竟協(xié)議管轄中管轄法院的選擇是一種民事權(quán)益，沒有理由進(jìn)行過多的限制，在民事訴訟協(xié)議管轄制度的構(gòu)建中，保護(hù)意思自治應(yīng)是擺在第一位價(jià)值的。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院必定對(duì)他們而言最為方便解決糾紛的，如果有強(qiáng)迫、欺詐的因素在內(nèi)則是另一個(gè)問題，如果一方通過強(qiáng)迫或者欺詐的方式使對(duì)方承認(rèn)協(xié)議管轄中的相關(guān)條款，那這個(gè)協(xié)議條款應(yīng)是可撤銷的，另一方當(dāng)事人可以選擇提出撤銷之訴來保護(hù)自己的利益。

二、海牙《選擇法院協(xié)議公約》和我國的規(guī)定

(一)《海牙公約》的規(guī)定

2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》在第3條的定義中沒有對(duì)爭(zhēng)議與被告或訴訟地的關(guān)系有任何限制③，甚至允許一國對(duì)別國的純國內(nèi)案件進(jìn)行管轄，除非對(duì)第19條保留，“締約國可以聲明其法院可以拒絕解決排他性選擇法院協(xié)議適用的糾紛，除了被選擇法院的地點(diǎn)外，如果在締約國與當(dāng)事人或者該糾紛間并不存在聯(lián)系?！钡侨绻械膰乙蟆皩?shí)際聯(lián)系原則”，可以對(duì)公約提出保留，所以公約在此問題上還是作了妥協(xié)，沒有取得一致意見，但整體上體現(xiàn)了倡導(dǎo)無須實(shí)際聯(lián)系的趨勢(shì)。

(二)我國民訴法的相關(guān)規(guī)定

我國的民事訴訟法在修訂前的2009年版本和修訂后的2012年版本的規(guī)定也稍有區(qū)別④。2012年《民事訴訟法》修改后將國際民事訴訟協(xié)議管轄與國內(nèi)協(xié)議管轄合并為一條，采取概括式和列舉式相結(jié)合的立法方法，將國內(nèi)與國際民事訴訟統(tǒng)一起來，對(duì)于國內(nèi)的民事訴訟，可供當(dāng)事人選擇法院的范圍的確有了一定程度的擴(kuò)張，協(xié)議選擇法院的內(nèi)容更加豐富。不僅保留原來民訴法中已存在的五個(gè)法院，同時(shí)還將與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的人民法院增加進(jìn)來，做出了這樣的概括規(guī)定。理論上，當(dāng)事人選擇管轄法院時(shí)，可以從他們的主客觀條件出發(fā)，既可以在被告住所地、原告住所地、標(biāo)的物所在地、合同簽訂地和合同履行地法院中選擇，除了這五個(gè)法院之外，還可以選擇其他與案件有實(shí)際聯(lián)系的法院作為管轄法院，使當(dāng)事人在訂立合同時(shí)選擇管轄法院更加具有靈活和自主性，可以自由選擇他們滿意的法院，使當(dāng)事人的意思自由得以充分的尊重，便利當(dāng)事人參加訴訟，這樣才能使其打消顧慮，把更多的精力放在如何通過合法行使訴權(quán)贏得訴訟從而維護(hù)自己的合法權(quán)益上，而不是對(duì)法院公正性的相互質(zhì)疑，使得訴訟更加順利的進(jìn)行，從而滿足訴訟公正和效益的需要。但對(duì)于國際民事訴訟來說，現(xiàn)在將“實(shí)際聯(lián)系”具體為五個(gè)地點(diǎn)，而且有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)限定為“人民法院”，有指代中國法院排除選擇外國法院的嫌疑，不得不說是一種限縮。另外，有的學(xué)者對(duì)我國在2000年的《海事訴訟特別程序法》中第8條⑤的規(guī)定有產(chǎn)生不恰當(dāng)?shù)乩斫?，認(rèn)為我國在涉外海事糾紛的協(xié)議管轄上不再堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”。筆者認(rèn)為這顯然是一種誤解，這條規(guī)定本質(zhì)上并未改變我國《民事訴訟法》在協(xié)議管轄中要求“實(shí)際聯(lián)系原則”的根本立場(chǎng)，當(dāng)被選擇的我國海事法院與涉外海事案件沒有實(shí)際聯(lián)系時(shí)卻仍然有管轄權(quán)，所以該條應(yīng)該說只是“在一定程度上擴(kuò)張了我國海事法院的管轄權(quán)”⑥，而沒有表明我國在海事訴訟上允許當(dāng)事人選擇與爭(zhēng)議無實(shí)際聯(lián)系的外國法院。

三、對(duì)“實(shí)際聯(lián)系原則”的評(píng)價(jià)與思考

(一)“實(shí)際聯(lián)系原則”有一定的制度價(jià)值

不可否認(rèn)，“實(shí)際聯(lián)系原則”的確存在著某種程度的內(nèi)在價(jià)值。首先，“要求實(shí)際聯(lián)系對(duì)于平衡雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有一定的作用”⑦。即使是在平等的國際商事合同關(guān)系中，由于專業(yè)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)地位等方面的存在信息不對(duì)等，當(dāng)事人之間根本不能達(dá)到完全真正的平等。堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”可以在一定程度上對(duì)下述情形起到防范作用，那就是在協(xié)議中占據(jù)優(yōu)勢(shì)的一方很有可能利用自己的優(yōu)勢(shì)迫使對(duì)方接受其單方選擇的管轄法院，雖然距離遙遠(yuǎn)，但弱勢(shì)方也不得不到對(duì)自己不方便的法院。

(二)現(xiàn)在嚴(yán)格要求“實(shí)際聯(lián)系”已缺乏合理性

不論國內(nèi)還是國際民事訴訟，協(xié)議管轄都是以當(dāng)事人意思自治原則作為理論基礎(chǔ)的，就是要尊重當(dāng)事人自身的選擇。所以從理論上說，除非是公共政策需要或者屬于專屬管轄領(lǐng)域，任何對(duì)協(xié)議管轄增添附加條件都是在某種程度上對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的損害，根本不利于協(xié)議管轄制度的發(fā)展。另外，從當(dāng)事人的角度看，他們之所以選擇其他國家的法院來處理他們之間可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議，這顯然有他們自己的考慮。一方面既可能是雙方相互妥協(xié)的結(jié)果，另一方面也有可能是當(dāng)事人了解第三國法律制度的完備從而希望爭(zhēng)議能夠公平公正的解決，還有可能是他們涉及某些特殊的爭(zhēng)議，而被選擇的第三國法院擁有某些特殊的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)與技能。這時(shí)如果嚴(yán)格在協(xié)議管轄中要求“實(shí)際聯(lián)系原則”，那么當(dāng)事人的期望就會(huì)難以實(shí)現(xiàn)，雖然不能肯定他們因此而拒絕簽訂合同，但這樣至少對(duì)爭(zhēng)議的有效解決會(huì)帶來不利影響，同時(shí)也為以后判決的承認(rèn)與執(zhí)行帶來不小的麻煩。

(三)綜合考慮建議取消“實(shí)際聯(lián)系”要求

對(duì)于我國新修改的《民事訴訟法》在國內(nèi)和國際民事訴訟協(xié)議管轄中仍然堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”的立法，學(xué)界反對(duì)聲一片，學(xué)者們普遍認(rèn)為既然已經(jīng)將專屬管轄事項(xiàng)排除在協(xié)議管轄的適用之外，那就大可不必再規(guī)定選擇的法院必須與爭(zhēng)議有密切聯(lián)系。況且，與爭(zhēng)議有聯(lián)系的地點(diǎn)的大多是與原告或者被告本身有關(guān)聯(lián)的場(chǎng)所，從而排除了選擇中立法院的可能性，這無疑大大限制了當(dāng)事人選擇法院的自由，使當(dāng)事人在選擇具體哪個(gè)法院的問題上難以達(dá)成一致，并不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而且，對(duì)于“實(shí)際聯(lián)系”在具體操作中也是比較難以界定的。我國要求被選擇的法院必須是與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，這樣雖然避免了中國法院審理與中國無關(guān)的案件，卻降低了當(dāng)事人選擇中立法院的可能性。新訴訟法對(duì)協(xié)議管轄的修改和調(diào)整在一定程度上解決了其原先存在的一些不足和弊端，但是仍然沒有達(dá)到滿足現(xiàn)實(shí)需要的程度，需要進(jìn)一步修正。由于法條中規(guī)定的那些與案件有實(shí)際聯(lián)系的五個(gè)法院實(shí)際上有很大的重合性，表面上看似乎當(dāng)事人可自由選擇的法院變得很多，事實(shí)上當(dāng)事人可選擇的法院其實(shí)很少，這在很大程度上限制了當(dāng)事人對(duì)案件管轄法院的自主選擇權(quán)，這種限定不能夠充分的保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)的充分行使。所以，我國新民訴法對(duì)該點(diǎn)的修正實(shí)際上并沒有解決任何問題。一般來說，當(dāng)事人都會(huì)從維護(hù)自己利益的角度出發(fā)，首先會(huì)對(duì)要選擇的法院訴訟的便利性和公正性方面進(jìn)行綜合考量，最后將案件提交給他們認(rèn)為最信任可靠、最便利及最能維護(hù)他們利益的法院去審理。即使當(dāng)事人不選擇那些對(duì)他們都有利的法院，對(duì)雙方當(dāng)事人而言，這也是其對(duì)自己實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的處分，這方面無需過分干預(yù)。所以，筆者認(rèn)為在不違反級(jí)別管轄和專屬管轄的基礎(chǔ)之上，選擇哪個(gè)法院進(jìn)行管轄?wèi)?yīng)由當(dāng)事人自主決定，只要不損害社會(huì)公共利益和他人的正當(dāng)權(quán)益，我們就應(yīng)當(dāng)予以尊重。我國目前的規(guī)定如此嚴(yán)格限定協(xié)議管轄法院的范圍，使得協(xié)議管轄事實(shí)上沒有任何意義，雖然平衡法院審理案件的負(fù)擔(dān)和保護(hù)社會(huì)公共利益是我國協(xié)議管轄制度考慮的重要參數(shù)，但忽略了便利當(dāng)事人訴訟和維護(hù)當(dāng)事人的私益的兩大價(jià)值指標(biāo)，因此而嚴(yán)格限制當(dāng)事人協(xié)議選擇法院范圍不僅不利于程序自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)協(xié)議管轄制度的優(yōu)勢(shì)也不能充分發(fā)揮，更不利于國際經(jīng)濟(jì)的交往和國家貿(mào)易糾紛的順利解決⑧。所以應(yīng)在這方面的理念放開一些，充分尊重當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，在不違反級(jí)別管轄和專屬管轄的情況下，除了以上五個(gè)法院外，與案件有實(shí)際聯(lián)系甚至沒什么聯(lián)系的法院都可以享有案件的管轄權(quán)，這樣才能體現(xiàn)該制度設(shè)計(jì)的初衷，最大程度上實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，較為徹底的解決地方保護(hù)主義及避免其他影響案件公正的因素，實(shí)現(xiàn)協(xié)議管轄制度應(yīng)有的目的和意義。如果只是將該制度的制定停留在表面，一味的強(qiáng)調(diào)選擇的法院必須與案件有實(shí)際的聯(lián)系，排除那些本應(yīng)選擇的法院，不僅沒有什么意義和價(jià)值，更會(huì)給當(dāng)事人和我國司法制度造成損害。

(四)其他緩沖途徑

綜上所述，筆者認(rèn)為原則上應(yīng)取消協(xié)議選擇法院與爭(zhēng)議案件存在實(shí)際聯(lián)系，但是出于協(xié)議管轄制度的立法目的和當(dāng)事人利益的考慮，在實(shí)踐中可以考慮在協(xié)議管轄中當(dāng)事人是否不當(dāng)?shù)男惺沽俗约旱脑V權(quán)，是否違反了保護(hù)弱者的原則，是否把其作為了規(guī)避法律的手段等方面的因素。另外，必須明確法條中“實(shí)際聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)需要我國立法者從我國近年的實(shí)踐中把握和抽取。畢竟從限縮解釋的立場(chǎng)看，實(shí)際聯(lián)系地應(yīng)僅限于客觀標(biāo)志地，當(dāng)然這在國內(nèi)的民事訴訟協(xié)議管轄中比較合理，但在涉外協(xié)議管轄中只將實(shí)際聯(lián)系地限定在客觀標(biāo)志地的標(biāo)準(zhǔn)筆者認(rèn)為有些過于嚴(yán)苛。我們可以仿照1989年瑞士聯(lián)邦國際私法中的規(guī)定采用所謂的實(shí)際聯(lián)系原則的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)，即選擇了相關(guān)國家的法律也可以視為有“實(shí)際聯(lián)系”。這樣，在當(dāng)事人選擇了某一國法院、且同時(shí)選擇了該國法律的情形下，這種協(xié)議管轄也符合實(shí)際聯(lián)系原則的要求。退而求其次，即使我國需要保留“實(shí)際聯(lián)系原則”，也做不到標(biāo)準(zhǔn)寬松，仍然也可以像之前的立法那樣區(qū)分國內(nèi)民事訴訟和國際民事訴訟。實(shí)際聯(lián)系原則在國內(nèi)協(xié)議管轄中的納入，其根本目的是為了消除地方保護(hù)主義，擴(kuò)張當(dāng)事人可選擇法院的范圍，這個(gè)目標(biāo)無可厚非，卻在國際民事訴訟中不是主要的。在涉外民事關(guān)系中，由于涉及了兩個(gè)以上國家的司法管轄權(quán)，以及兩種以上的不同法律文化，因而在協(xié)議管轄的設(shè)置上不僅需要考慮當(dāng)事人的訴權(quán)保障問題，更重要的是還需要考慮當(dāng)事人正當(dāng)期望的實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值目標(biāo)。由此來看，實(shí)際聯(lián)系原則在兩類協(xié)議管轄制度中的追求目標(biāo)并不一致，直接將國內(nèi)民事訴訟和國際民事訴訟統(tǒng)一并全面納入“實(shí)際聯(lián)系原則”未免有些操之過急。

篇（5）

(一)協(xié)議管轄制度在國際上的確立

協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定,但在相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)并未得到各國的廣泛認(rèn)同和重視。不過,自20世紀(jì)中葉起,國際社會(huì)對(duì)協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化,過去那種不承認(rèn)協(xié)議管轄的觀點(diǎn)遭到越來越多的質(zhì)疑。批評(píng)者指出,管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點(diǎn)充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對(duì)其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件,而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理,這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán),而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對(duì)其自身的管轄權(quán)有所克制。況且,當(dāng)事人簽訂協(xié)議時(shí)通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當(dāng)事人事先可以預(yù)見到的,實(shí)難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。

協(xié)議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立,其實(shí)就是其自身優(yōu)越性在國際社會(huì)逐步得到廣泛認(rèn)同的集中體現(xiàn),是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果?？偟膩砜?該制度主要具有以下一些優(yōu)點(diǎn):首先,該制度賦予了當(dāng)事人選擇法院的自,不僅有助于避免或減少因有關(guān)國家關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象,而且借當(dāng)事人之手使各國間的國際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機(jī)會(huì),他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另擇法院。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等,后者則導(dǎo)致一事兩訴,兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實(shí)施。而承認(rèn)協(xié)議管轄,則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后,承認(rèn)協(xié)議管轄,允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院,當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡,大大增強(qiáng)了國際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性,有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

(二)協(xié)議管轄制度的發(fā)展

隨著時(shí)代的進(jìn)步,各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實(shí)踐的深刻變化,協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢(shì),主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式,可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對(duì)于明示的管轄協(xié)議,大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭(zhēng)議的產(chǎn)生,即使產(chǎn)生爭(zhēng)議,也容易舉證并及時(shí)解決。但是,過于強(qiáng)調(diào)書面形式,很多時(shí)候并不利于國際民商事爭(zhēng)議的妥善解決,無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此,許多國家都主張對(duì)管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第1款即規(guī)定,管轄協(xié)議可通過書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)也規(guī)定,選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達(dá)方式締結(jié)或證明。

篇（6）

協(xié)議管轄，亦稱合意管轄，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的涉外民商事爭(zhēng)議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，已為當(dāng)今世界各國所普遍接受和采用。

一、協(xié)議管轄制度在國際上的確立和發(fā)展

（一）協(xié)議管轄制度在國際上的確立

協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定，但在相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)并未得到各國的廣泛認(rèn)同和重視。不過，自20世紀(jì)中葉起，國際社會(huì)對(duì)協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化，過去那種不承認(rèn)協(xié)議管轄的觀點(diǎn)遭到越來越多的質(zhì)疑。批評(píng)者指出，管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點(diǎn)充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制，反映出對(duì)其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性，法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件，而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理，這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán)，而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對(duì)其自身的管轄權(quán)有所克制。況且，當(dāng)事人簽訂協(xié)議時(shí)通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題，即使有不便利的存在也是當(dāng)事人事先可以預(yù)見到的，實(shí)難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。

協(xié)議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立，其實(shí)就是其自身優(yōu)越性在國際社會(huì)逐步得到廣泛認(rèn)同的集中體現(xiàn)，是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果?？偟膩砜?，該制度主要具有以下一些優(yōu)點(diǎn)：首先，該制度賦予了當(dāng)事人選擇法院的自，不僅有助于避免或減少因有關(guān)國家關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國間的國際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次，在各國法院平行管轄的情況下，原告單方面擁有太多選擇法院的機(jī)會(huì)，他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等，后者則導(dǎo)致一事兩訴，兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實(shí)施。而承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后，承認(rèn)協(xié)議管轄，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了國際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

（二）協(xié)議管轄制度的發(fā)展

隨著時(shí)代的進(jìn)步，各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實(shí)踐的深刻變化，協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢(shì)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對(duì)于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭(zhēng)議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭(zhēng)議，也容易舉證并及時(shí)解決。但是，過于強(qiáng)調(diào)書面形式，很多時(shí)候并不利于國際民商事爭(zhēng)議的妥善解決，無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此，許多國家都主張對(duì)管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第1款即規(guī)定，管轄協(xié)議可通過書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)也規(guī)定，選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達(dá)方式締結(jié)或證明。

2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄，但對(duì)于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢(shì)是，越來越多的國家開始打破陳規(guī)，逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為的領(lǐng)域。

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。英、美等國家認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會(huì)對(duì)當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交給與當(dāng)事人及其爭(zhēng)議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗(yàn)的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點(diǎn)則是要求當(dāng)事人選擇的法院必須是與爭(zhēng)議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。如2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定：“一國可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協(xié)議所適用的爭(zhēng)議，如果除被選擇法院的地點(diǎn)外該國和當(dāng)事人或爭(zhēng)議間無聯(lián)系?！?/p>

主張漠視聯(lián)系因素的國家主要是出于能給當(dāng)事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素的國家則出于各種擔(dān)心而顯得比較謹(jǐn)慎和保守。他們認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進(jìn)行審理，將會(huì)給案件的審理（如取證、適用法律等）帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護(hù)當(dāng)事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。首先，認(rèn)為不強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點(diǎn)就有些牽強(qiáng)，這種擔(dān)心也顯得多余，因?yàn)椴粚?dāng)事人的目光嚴(yán)格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會(huì)使當(dāng)事人獲得更多的自由，當(dāng)事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進(jìn)行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當(dāng)?shù)倪x擇。其次，幾乎各國國內(nèi)法和國際條約都對(duì)當(dāng)事人選擇法院施加了一項(xiàng)不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必?fù)?dān)心當(dāng)事人會(huì)利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機(jī)會(huì)損害一國的司法和公共秩序了。最后，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當(dāng)事人更順利地達(dá)成合意提供便利和支持，因?yàn)閷?duì)于兩個(gè)不同國籍的當(dāng)事人而言，雙方往往都不愿意選擇對(duì)方所屬國的法院管轄。而如果允許他們?nèi)ミx擇雙方所屬國以外的卻與案件無任何聯(lián)系的處于中立地位的第三國法院管轄，則雙方會(huì)更容易達(dá)成這種合意，因?yàn)檎l都不必?fù)?dān)心會(huì)出現(xiàn)由對(duì)方所屬國法院管轄時(shí)可能出現(xiàn)的使對(duì)方受益，而使自己處于不利地位的情況。

正是基于上述原因，晚近頒布的國際私法大都沒有要求當(dāng)事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法案》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢(shì)。

二、協(xié)議管轄制度運(yùn)用的合理限制

采用協(xié)議管轄原則，承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)商選擇管轄法院的權(quán)利，實(shí)際等于將各國的國際民事管轄權(quán)交由當(dāng)事人重新進(jìn)行分配。即通過當(dāng)事人的協(xié)議賦予一些法院以管轄權(quán)，同時(shí)也剝奪一些法院的管轄權(quán)。而這不僅會(huì)對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生直接的影響，對(duì)國家的司法權(quán)益和公共政策也會(huì)產(chǎn)生某些沖擊。因此，幾乎所有國家都在采用協(xié)議管轄原則，充分尊重當(dāng)事人自主選擇管轄法院權(quán)利的同時(shí)，又對(duì)協(xié)議管轄原則的運(yùn)用作出一定的限制，以維護(hù)本國的公共秩序和確保社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。從各國的立法和實(shí)踐以及有關(guān)的國際條約來看，對(duì)協(xié)議管轄原則的限制主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）協(xié)議管轄不得違反一國的公共秩序

幾乎所有國家的立法和實(shí)踐都表明，違反一國公共秩序的管轄協(xié)議是無效的、不能接受的和不可執(zhí)行的。而不得對(duì)一國法院具有專屬管轄權(quán)的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)議管轄，也是出于維護(hù)該國公共秩序的考慮。對(duì)于屬于本國專屬管轄范圍內(nèi)的案件提交外國法院審理的管轄協(xié)議，各國均不承認(rèn)其效力，也不執(zhí)行外國法院依此協(xié)議行使管轄權(quán)所作出的判決。

（二）協(xié)議選擇的法院不得存在重大的不方便

根據(jù)不方便法院原則，如果當(dāng)事人選擇的法院存在訴訟上嚴(yán)重的不方便，可以拒絕受理當(dāng)事人的案件或中止已經(jīng)開始的訴訟，而由當(dāng)事人另向較方便的法院，因?yàn)椴环奖愕姆ㄔ簩徖戆讣?huì)造成資源的浪費(fèi)、訴訟的拖延，甚至?xí)蛉∽C困難、證據(jù)不充分而影響案件的公正判決。不方便法院的選定，本質(zhì)上也有悖于當(dāng)事人的真實(shí)意志。

（三）協(xié)議管轄不應(yīng)與弱者保護(hù)原則相抵觸

為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，各國法律都對(duì)弱者利益給予加重的保護(hù)，這一精神在協(xié)議管轄原則上亦得到了體現(xiàn)。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第2款規(guī)定，如果當(dāng)事人對(duì)管轄法院的選擇違反了該法關(guān)于保護(hù)弱者的規(guī)定則無效。

（四）當(dāng)事人在所選定的法院必須能獲得有效的救濟(jì)

當(dāng)事人在協(xié)議選擇的法院不能獲得有效救濟(jì)，管轄協(xié)議即為無效或無法執(zhí)行。出現(xiàn)這種情況主要是基于兩方面的原因：（1）所選擇的法院不能有效地行使管轄權(quán)。例如，根據(jù)所選擇的法院所屬國的法律，該法院不具有審理此類案件的權(quán)限；所選擇法院不具有對(duì)訴訟標(biāo)的的管轄權(quán)；所選擇法院由于戰(zhàn)爭(zhēng)、不能向被告有效送達(dá)等原因而無法有效行使管轄權(quán)。（2）所選擇法院不能給予公平的救濟(jì)。例如，在美國，當(dāng)事人所選擇的法院常常會(huì)因?yàn)閹в衅缫曅曰虼嬖谪澪鄹F(xiàn)象，或沒有管轄權(quán)，或?qū)μ囟ㄔV訟請(qǐng)求所適用的時(shí)效期間較短而導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求時(shí)效已經(jīng)屆滿等情形，無法為當(dāng)事人提供有效的救濟(jì)，從而導(dǎo)致管轄協(xié)議無效。

此外，未訂有明示的管轄協(xié)議的當(dāng)事人之間，如果爭(zhēng)議發(fā)生后一方當(dāng)事人向一國法院提訟，另一方當(dāng)事人出庭抗辯該法院的管轄權(quán)而非應(yīng)訴答辯，不能被推定為在當(dāng)事人之間達(dá)成了一項(xiàng)默示的管轄協(xié)議，因?yàn)楸桓娴某鐾ゲ⒉粯?gòu)成對(duì)該法院管轄權(quán)的服從。

三、我國協(xié)議管轄制度的不足與完善

協(xié)議管轄制度在我國亦得到接受和采納。我國1991年《民事訴訟法》第244條和第245條對(duì)明示和默示的協(xié)議管轄均作出了規(guī)定，即涉外合同或涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄；選擇我國法院管轄的，不得違反我國法律關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定；原告向我國法院，被告未對(duì)我國法院的管轄提出異議，且應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)我國法院為有管轄權(quán)的法院。

對(duì)比國際上有關(guān)協(xié)議管轄制度的一般立法與實(shí)踐，特別是協(xié)議管轄制度在晚近新的發(fā)展趨勢(shì)，我國的協(xié)議管轄制度顯然還存在較多不足，有待進(jìn)一步的完善和深化：

（一）在適用范圍上可作進(jìn)一步的拓展

對(duì)于協(xié)議管轄的適用范圍，我國將其限定在涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，但是對(duì)于涉外合同糾紛應(yīng)如何界定并不明確。例如，婚姻關(guān)系是否為一種特殊的合同關(guān)系；如認(rèn)定其屬于一種合同關(guān)系，那么對(duì)于離婚訴訟是否允許當(dāng)事人協(xié)議管轄。從大多數(shù)國家的立法和實(shí)踐來看，婚姻的實(shí)質(zhì)就是一紙契約。因此，關(guān)于當(dāng)事人離婚的訴訟完全可以被視為一種合同糾紛，可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院。而且，由于目前我國法律中存在允許“一事兩訴”的制度弊端，在離婚訴訟中引入?yún)f(xié)議管轄制度，還可以有效地防止和減少“一事兩訴”現(xiàn)象的產(chǎn)生。

（二）對(duì)管轄協(xié)議的形式可作進(jìn)一步的簡(jiǎn)化和放寬

對(duì)于管轄協(xié)議的形式，我國仍采取了嚴(yán)格的書面要求。這不僅與當(dāng)今的國際普遍實(shí)踐不一致，與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢(shì)也是相悖的。根據(jù)《合同法》第11條的規(guī)定，合同的書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（如電報(bào)、電傳、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！逗贤ā分詫?duì)合同形式作重大的立法改革，無疑是為了適應(yīng)科技的發(fā)展所帶來的商業(yè)實(shí)踐的深刻變化。在國際經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏日益加快的今天，為了實(shí)現(xiàn)交往的便利、交易的安全，也為了更好地滿足和尊重當(dāng)事人的意愿，合同形式的寬松化和簡(jiǎn)單化便成為時(shí)展的必然選擇。因此，管轄協(xié)議作為一種特殊的合同，其形式亦應(yīng)得到一定程度的簡(jiǎn)化和放寬，而無須固守傳統(tǒng)的書面形式。

（三）應(yīng)取消或放棄對(duì)協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系的要求

我國要求當(dāng)事人必須協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，不僅與當(dāng)今國際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢(shì)背道而馳，而且在實(shí)質(zhì)上排除了更受當(dāng)事人青睞和歡迎的卻與案件無實(shí)際聯(lián)系的中立法院或?qū)I(yè)法院參與選擇的可能，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大縮小，為當(dāng)事人就管轄法院的選擇達(dá)成一致設(shè)置了不必要的障礙，從而也一定程度上妨礙了協(xié)議管轄制度優(yōu)勢(shì)的充分發(fā)揮。因此，要進(jìn)一步完善我國的協(xié)議管轄制度，須取消協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系上的要求。

（四）應(yīng)對(duì)協(xié)議管轄制度的限制運(yùn)用作出更為全面、合理的規(guī)定

篇（7）

[中圖分類號(hào)] D923 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1006-5024(2007)09-0184-03

[作者簡(jiǎn)介] 王祥修，上海政法學(xué)院教授，研究方向?yàn)閲H法學(xué)。(上海 201701)

一、協(xié)議管轄制度概述

協(xié)議管轄制度，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的涉外民商事爭(zhēng)議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，是對(duì)選法自由的補(bǔ)充，也是國家在地域管轄權(quán)上的相互妥協(xié)，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權(quán)力。協(xié)議管轄制度已為當(dāng)今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協(xié)議管轄作為一項(xiàng)確定國際民事管轄權(quán)的一般原則，主要是因?yàn)槠渥陨砭哂兄T多明顯的優(yōu)點(diǎn)。第一，賦予當(dāng)事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關(guān)國家的管轄權(quán)規(guī)定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國間民事管轄權(quán)的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機(jī)會(huì)，他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等，后者導(dǎo)致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發(fā)展。承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。第三，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

盡管各國立法都允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但當(dāng)事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權(quán)；三是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協(xié)議管轄制度的國際發(fā)展趨勢(shì)

1.協(xié)議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關(guān)于當(dāng)事人選擇法院方面，各國規(guī)定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭(zhēng)議上設(shè)立管轄協(xié)議的國家。捷克的規(guī)定不僅包括合同爭(zhēng)議，而且還有金錢債務(wù)的爭(zhēng)議。南斯拉夫則進(jìn)一步擴(kuò)大動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。在大多數(shù)情況下，承認(rèn)協(xié)議管轄的范圍限于契約、不當(dāng)?shù)美?、信托等債?quán)訴訟。對(duì)于與人身有密切聯(lián)系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強(qiáng)地域特征的破產(chǎn)等事項(xiàng)，一般不允許當(dāng)事人約定管轄法院。

從近年的國際私法立法來看，協(xié)議管轄已經(jīng)開始將其勢(shì)力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域。根據(jù)1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規(guī)定，協(xié)議管轄適用于“世襲財(cái)產(chǎn)案件”(即合同之債、侵權(quán)之債、財(cái)產(chǎn)物權(quán)) 以及訴因與秘魯有實(shí)際聯(lián)系的當(dāng)事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。

2.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對(duì)于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭(zhēng)議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭(zhēng)議，也容易舉證并及時(shí)解決。但是，過于強(qiáng)調(diào)書面形式，很多時(shí)候并不利于國際民商事爭(zhēng)議的妥善解決，無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此，許多國家都主張對(duì)管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協(xié)議必須以下列方式締結(jié)或獲得證明：(i)書面方式；或()通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式?！边@樣，就將傳統(tǒng)的書面方式及隨著科技尤其是信息技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的電子方式或其他新的技術(shù)方式均包括進(jìn)來了。在國內(nèi)立法中，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》當(dāng)為改革的先行者。該法第5條第1款對(duì)管轄協(xié)議的形式作出的規(guī)定亦十分寬松和靈活：“在有關(guān)財(cái)產(chǎn)的事項(xiàng)中，當(dāng)事人可以協(xié)商選定處理就特定的法律關(guān)系所產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的爭(zhēng)議的法院?？赏ㄟ^書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成選擇協(xié)議。如無相反的規(guī)定，對(duì)法院的選擇是排他的。”

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。英、美等國家認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會(huì)對(duì)當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交給與當(dāng)事人及其爭(zhēng)議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗(yàn)的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點(diǎn)則是要求當(dāng)事人選擇的法院必須是與爭(zhēng)議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。

主張漠視聯(lián)系因素的國家主要是出于能給當(dāng)事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素的國家則出于各種擔(dān)心而顯得比較謹(jǐn)慎和保守。他們認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進(jìn)行審理，將會(huì)給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護(hù)當(dāng)事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。第一，認(rèn)為不強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點(diǎn)就有些牽強(qiáng)，這種擔(dān)心也顯得多余，因?yàn)椴粚?dāng)事人的目光嚴(yán)格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會(huì)使當(dāng)事人獲得更多的自由，當(dāng)事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進(jìn)行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當(dāng)?shù)倪x擇。第二，幾乎各國國內(nèi)法和國際條約都對(duì)當(dāng)事人選擇法院施加了一項(xiàng)不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必?fù)?dān)心當(dāng)事人會(huì)利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機(jī)會(huì)損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當(dāng)事人更順利地達(dá)成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當(dāng)事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢(shì)。

4.保護(hù)弱者原則在管轄約定中充分體現(xiàn)。管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位(尤其是壟斷或事實(shí)上壟斷) 的一方當(dāng)事人利用來侵犯較弱一方當(dāng)事人，造成形式上的自治平等，實(shí)質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價(jià)值取向背道而馳。典型情況是，當(dāng)合同雙方當(dāng)事人實(shí)際議價(jià)能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，對(duì)方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經(jīng)濟(jì)上又具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，使其可以將合同條款包括協(xié)議條款強(qiáng)加給對(duì)方。一般而言，弱方當(dāng)事人只有被動(dòng)地“自愿”接受合同中明顯對(duì)其不利的協(xié)議管轄條款。

值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協(xié)議管轄制度對(duì)弱方當(dāng)事人的保護(hù)獨(dú)具匠心，那便是從協(xié)議訂立的時(shí)間角度體現(xiàn)對(duì)弱者的保護(hù)。公約規(guī)定，除其它條件外，保險(xiǎn)合同、賒購合同、租購合同中的管轄權(quán)約定于糾紛發(fā)生后訂立始得尊重，在糾紛發(fā)生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協(xié)議訂立在糾紛發(fā)生之后，雙方意思表示真實(shí)，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發(fā)生，但在糾紛發(fā)生之前，弱方當(dāng)事人屈于雙方經(jīng)濟(jì)地位懸殊的現(xiàn)實(shí)，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對(duì)己不利的管轄協(xié)議條款的情形在實(shí)踐中卻屢見不鮮。總之，保護(hù)弱者原則對(duì)協(xié)議管轄效力的限制，是協(xié)議管轄真正體現(xiàn)其價(jià)值優(yōu)越性的必備要件，也是當(dāng)事人議價(jià)能力懸殊合同管轄規(guī)定中這一原則精神正得以實(shí)現(xiàn)的必要保障條款。這一原則在協(xié)議管轄制度中的充分體現(xiàn)是完善協(xié)議管轄立法的必然選擇。

三、我國有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法及其完善

1.我國有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法。1991 年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”第245 規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院?！?/p>

1992 年最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第305 條指出：“依照民事訴訟法第34 條和第246 條規(guī)定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外?！薄睹袷略V訟法》第34 條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄： (一)因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。”第246 條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！?/p>

2000 年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8 條規(guī)定“海事糾紛的當(dāng)事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對(duì)該糾紛也具有管轄權(quán)?！?/p>

2.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的缺陷

第一，協(xié)議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協(xié)議管轄僅限于涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)于因婚姻家庭、繼承等引起的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)端是否可以納入“財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規(guī)定。

第二，管轄協(xié)議形式要件嚴(yán)格的“書面”化。對(duì)協(xié)議管轄的形式要件，我國仍采取嚴(yán)格的書面形式，即只承認(rèn)狹義的“書面協(xié)議”，否認(rèn)電報(bào)、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式所達(dá)成的選擇協(xié)議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當(dāng)今的國際趨勢(shì)不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢(shì)也是相悖的。

第三，協(xié)議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人必須協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，這顯然與當(dāng)今國際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢(shì)是背道而馳的。這種做法不僅不利于協(xié)議管轄制度優(yōu)勢(shì)的充分發(fā)揮，而且大大限制了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的自由。

第四，保護(hù)弱者原則的缺位。一方面，管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位的一方當(dāng)事人利用來侵犯較弱一方當(dāng)事人，造成形式上的自治平等，實(shí)質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價(jià)值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權(quán)案件中，如撫養(yǎng)或扶養(yǎng)案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會(huì)造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權(quán)利實(shí)現(xiàn)及其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，各國法律都對(duì)弱者利益給予著重的保護(hù)，這一精神在協(xié)議管轄制度上亦得到了體現(xiàn)。我國協(xié)議管轄制度在保護(hù)弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。

3.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的完善

第一，擴(kuò)大適用協(xié)議管轄案件的范圍。協(xié)議管轄制度體現(xiàn)了國家對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現(xiàn)形式。為充分發(fā)揮這一制度的作用，進(jìn)一步推進(jìn)訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時(shí)，應(yīng)借鑒和吸收國外協(xié)議管轄方面的立法經(jīng)驗(yàn)和成功做法，適當(dāng)擴(kuò)大國際民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍擴(kuò)大到涉外民商事合同糾紛和涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權(quán)糾紛案件。為適應(yīng)WTO法制統(tǒng)一原則和透明度原則的要求，便于當(dāng)事人依法及時(shí)行使協(xié)議管轄權(quán)，便于法院依法及時(shí)審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規(guī)定與否定列舉(排除法)相結(jié)合的方式界定民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。即對(duì)國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍可以規(guī)定為：“涉外合同、涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛或者涉外侵權(quán)糾紛的當(dāng)事人，可以依法采用書面協(xié)議等形式選擇爭(zhēng)議的管轄法院?！辈⒘硇幸?guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承糾紛，專利糾紛以及有關(guān)破產(chǎn)的案件當(dāng)事人不得協(xié)議管轄?！?/p>

第二，擴(kuò)大當(dāng)事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應(yīng)該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)議選擇任一法院包括與案件沒有實(shí)際聯(lián)系的法院。對(duì)涉外協(xié)議管轄來說，實(shí)際上對(duì)本國司法管轄權(quán)的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現(xiàn)象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭(zhēng)議。

第三，放寬管轄協(xié)議的形式要件。放棄嚴(yán)格單一的書面主義，相應(yīng)地作出靈活寬松的規(guī)定，即當(dāng)事人既可以書寫、電報(bào)、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成選擇協(xié)議，也允許雙方以口頭形式協(xié)議或合意選擇管轄法院，但對(duì)口頭形式應(yīng)該作一些限制，如只能適應(yīng)一些簡(jiǎn)單或訴額較小的民商事案件或人身權(quán)案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發(fā)展趨勢(shì)保持一致，同時(shí)也可消除與我國合同法相關(guān)條文的矛盾。

第四，體現(xiàn)和貫徹弱者保護(hù)原則。在有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件中，主要是一些經(jīng)濟(jì)地位相對(duì)懸殊的特殊合同糾紛，如消費(fèi)合同、雇傭合同、保險(xiǎn)合同、賒購合同、租賃合同等，應(yīng)規(guī)定，只有在爭(zhēng)議發(fā)生后訂立的管轄協(xié)議才有效力，并給予弱勢(shì)方當(dāng)事人優(yōu)先選擇管轄法院的權(quán)利，以防止弱勢(shì)當(dāng)事人只能被動(dòng)地“自愿”接受合同中明顯對(duì)其不利的協(xié)議管轄條款。在人身權(quán)糾紛案件中，如婚姻負(fù)擔(dān)、撫養(yǎng)費(fèi)或扶養(yǎng)費(fèi)案件等，可規(guī)定，原告有權(quán)自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權(quán)利，實(shí)行被告就原告原則。

參考文獻(xiàn)：

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[2]徐卉. 涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突研究[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

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1.申請(qǐng)。

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2.審查。

篇（9）

一、國際民事訴訟協(xié)議管轄的比較研究

(一)協(xié)議管轄的縱向?qū)Ρ裙沤裰贫缺容^

從協(xié)議管轄的發(fā)展歷史來看，在古希臘、羅馬時(shí)期，協(xié)議管轄存在過的方式一般是默示的，即不需要有明確的語言約定有管轄權(quán)的法院，只要根據(jù)法律推知即可。例如，鳥而比安在《論告示》第三編中指出的，通過表示接受法院管轄而選擇管轄法院，即使明知道該法院本案件沒有管轄權(quán)。又如，古代羅馬那種通過契約訂立技術(shù)，固定連結(jié)點(diǎn)，以便固定可訴的法院的方式。因此，從另一個(gè)角度看，那個(gè)時(shí)期關(guān)于協(xié)議管轄的描述其主要口的在于闡明在特定情況下，什么樣的法院對(duì)該案件具有管轄權(quán)，而非賦予當(dāng)事人管轄法院選擇權(quán)，只是產(chǎn)生了協(xié)議管轄的效果而已。

然而，現(xiàn)代所言的國際民事訴訟中的協(xié)議管轄方式是多樣化的，各國法律規(guī)定不同，其承認(rèn)的協(xié)議管轄方式也不同，根據(jù)是否需要明確予以約定可以分為明示的協(xié)議管轄和默示的協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄是被各國普遍接受和承認(rèn)的，它要求當(dāng)事人無論是在糾紛發(fā)生之前還是之后以明確的方式約定管轄法院，這種方式往往是書而的。默示協(xié)議管轄是指一方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后，將案件訴之某一法院，而被告對(duì)該法院的管轄并無異議，主動(dòng)出庭進(jìn)行答辯或提出反訴，則該法院可以取得該案的管轄權(quán)。然而，從廣義上看，默示協(xié)議管轄還包括通過當(dāng)事人的意思表示可推知的管轄權(quán)選擇，一般出現(xiàn)在合同糾紛當(dāng)中。有些學(xué)者否認(rèn)默示協(xié)議管轄的效力，但是卻不影響其在某些國家得到認(rèn)可。典型的如《德國民事訴訟法》第三十九條規(guī)定:被告不主張無裁判管轄權(quán)而對(duì)本案進(jìn)行言詞辯論時(shí)，應(yīng)認(rèn)為有默示的裁判管轄權(quán)的合意。; ca我國也是承認(rèn)默示協(xié)議管轄的國家《民事訴訟法》第二百四十五條規(guī)定:涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提出異議并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。

現(xiàn)代的協(xié)議管轄制度與古希臘、羅馬時(shí)期的相比較，顯然更傾向于從當(dāng)事人意思自治角度出發(fā)，尊重其對(duì)管轄法院的選擇，無論其以明示還是默示的方式。并且，在那個(gè)還沒有建立起國際私法體系的古老時(shí)代，不存在如現(xiàn)在一般豐富的國際私法以及國際法概念和學(xué)說，其實(shí)際上是建立在一種簡(jiǎn)單實(shí)際之上的，與今天的協(xié)議管轄概念有著很大差別，出發(fā)點(diǎn)也是不同的，它更多的是為了給法院一個(gè)確認(rèn)管轄權(quán)的理由，而非基于當(dāng)事人意思自治，為當(dāng)事人提供便利。

(二)主要國家的協(xié)議管轄制度以及相關(guān)國際立法比較分析

在不同的法學(xué)基底之上，不同國家建立的國際民事訴訟協(xié)議管轄制度各有特色，這些制度有的剛剛建立，有的施行多年，并且在不斷的翻新發(fā)展，這足見協(xié)議管轄制度強(qiáng)大的生命力。現(xiàn)代協(xié)議管轄制度是最先在英關(guān)法系國家被確立的，其代表國家為英國和關(guān)國。作為通行判例法的國家，他們的協(xié)議管轄制度是在一次次判例中被不斷確認(rèn)和固定下來的，最終也形成了相應(yīng)的法律規(guī)則。

在英國，管轄權(quán)被分為對(duì)人訴訟中的管轄權(quán)和對(duì)物訴訟中的管轄權(quán)，訴訟的協(xié)議管轄制度只存在于對(duì)人訴訟之中，并且在有關(guān)身份行為的訴訟中不承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的權(quán)利?？谟蹲罡叻ㄔ阂?guī)則》以及其相關(guān)答復(fù)中規(guī)定，如果由契約的明示條款或其他暗示得知契約的準(zhǔn)據(jù)法為英國法時(shí)，英國法院擁有管轄權(quán)。說明當(dāng)事人可以通過將契約的連結(jié)點(diǎn)固定在英國，使得英國法院享有管轄權(quán)，這也是一種協(xié)議管轄方式。此外，英國也承認(rèn)被告同意接受法院的管轄這種方式的默示協(xié)議管轄。但是，英國對(duì)協(xié)議管轄的承認(rèn)并不僅限于其法律中的規(guī)定，在龐大的判例法體系中，其廣泛被應(yīng)用著，例如，盡管根據(jù)《歐盟44 /200條例》第二條的規(guī)定，英國法院對(duì)被告住所地在歐盟成員國之內(nèi)的訴訟擁有管轄權(quán)，但是，在KCM案中，英國法院承認(rèn)了即是被告住所地在歐盟成員國內(nèi)，當(dāng)事人認(rèn)可通過協(xié)議管轄選擇非歐盟成員國的法院作為管轄法院。

在關(guān)國，除了在判例法中所承認(rèn)的明示以及默示的協(xié)議關(guān)系之外，在某些事項(xiàng)的專門立法中也有關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，進(jìn)一步拓寬了協(xié)議管轄的適用領(lǐng)域(最初，協(xié)議管轄僅適用在契約之中)，并細(xì)化了協(xié)議管轄規(guī)則。如1999年7月通過的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第一百一十條規(guī)定:雙方可以協(xié)議選擇一個(gè)排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。

綜上所述，在英關(guān)法系國家，在以法官的自由裁量權(quán)為主導(dǎo)的訴訟體系之中，當(dāng)事人意思自治也得到較為充分的尊重，因此協(xié)議管轄一旦得到承認(rèn)，其形式和適用細(xì)節(jié)也是較為靈活的，不一定全部依賴于法律的規(guī)定。

在大陸法系國家，成文法典是據(jù)以刑事司法管轄權(quán)的主要依據(jù)，因此也是協(xié)議管轄制度的根據(jù)。作為大陸法系國家，德國有關(guān)協(xié)議管轄的制度獨(dú)具一格，較之于英關(guān)的靈活勝，其體現(xiàn)更多的是精密性和嚴(yán)謹(jǐn)性。德國《民事訴訟法》第三十八條規(guī)定如下:(1)本身并無管轄權(quán)的初審法院，可通過當(dāng)事人明示或默示的協(xié)議獲得管轄權(quán)，只要該協(xié)議的當(dāng)事人是《商法典》第四節(jié)所指的貿(mào)易商以外的商人、公法上的法人或公法下創(chuàng)制的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。(2)只要至少一方當(dāng)事人在該國內(nèi)無一般的管轄聯(lián)系，也可締結(jié)賦予初審法院管轄權(quán)的協(xié)議。該協(xié)議必須是書而的，如果是口頭締結(jié)的，應(yīng)以書而確認(rèn)。如果一方當(dāng)事人在該國內(nèi)有一般的管轄聯(lián)系，在該國內(nèi)所選的唯一的法院應(yīng)是對(duì)該當(dāng)事人有普通或特別管轄權(quán)的法院。(3)除此以外，管轄協(xié)議只能是明示的和書而的，并且滿足下列條件:在爭(zhēng)端發(fā)生后締結(jié)，或在被訴方把其住所或習(xí)慣居所轉(zhuǎn)移到本法施行的領(lǐng)域外，或起訴時(shí)其住所或習(xí)慣居所不明的案件中締結(jié)。

在國際立法領(lǐng)域，2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》是近年來協(xié)議管轄領(lǐng)域較為先進(jìn)的成果，順應(yīng)國際私法的發(fā)展趨努《公約》的規(guī)定非常靈活以及寬松它規(guī)定符合以書而形式有書而證明的其他形式或者通過其他任何能夠提供可獲取并供后來可援用信息的通訊方式均為有效。

(三)與國際民商事仲裁協(xié)議管轄制度的比較

比起國際民事訴訟，國際民商事仲裁是一個(gè)相對(duì)自由而靈活的領(lǐng)域，國際民商事仲裁管轄權(quán)甚至被稱為協(xié)議管轄權(quán)，岡也即無協(xié)議則無管轄權(quán)。民事訴訟自從披上了公權(quán)力的外衣，就被包裹在眾多約束之中，國家公權(quán)力的介入，使得在國際民事訴訟協(xié)議管轄的處理上，更為僵硬和狹窄。然而，民商事仲裁一直被認(rèn)為是私法領(lǐng)域的制度，在私法領(lǐng)域，當(dāng)事人擁有更多的自由，在國際民商事仲裁當(dāng)中，不僅允許當(dāng)事人選擇仲裁庭，也允許當(dāng)事人選擇仲裁所適用的法律以及規(guī)則，甚至是習(xí)慣慣例，當(dāng)事人還可以選擇仲裁庭的組成人員，這在現(xiàn)代民事訴訟中是不可想象的。

二、國際民事訴訟中協(xié)議管轄的可適用性及其限制

(一)協(xié)議管轄的可適用性

1從協(xié)議管轄制度本身來看，它的可適用性主要體現(xiàn)在其于當(dāng)代現(xiàn)代法律制度的契合之上。即使民事訴訟制度被劃入公法領(lǐng)域，其仍然是一種利用國家公權(quán)力介入來解決私權(quán)糾紛的機(jī)市生辯論原則和權(quán)利處分原則不僅是中國或者大陸法系的民事訴訟原則，在奉行當(dāng)事人主義的英關(guān)法系國家也同樣被遵守著。協(xié)議管轄以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，尊重當(dāng)事人合意選擇的管轄法院，恰與現(xiàn)代民事訴訟中的這種當(dāng)事人主義傾向相適應(yīng)。

2從協(xié)議管轄制度的生存狀態(tài)來看，一種制度的產(chǎn)生和發(fā)展都是有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。自古希臘、羅馬時(shí)期，協(xié)議管轄制度就以一種原始的形態(tài)存在著，經(jīng)過漫長的實(shí)踐和國際私法理論的發(fā)展，他以更成熟的形態(tài)展現(xiàn)在國際民事訴訟之中，關(guān)于他的存在形式以及意義，法學(xué)家們有了更多的思考。當(dāng)代國際私法理論傾向于采用靈活高效的方式來解決法律沖突問題以及管轄權(quán)沖突問題。協(xié)議管轄作為一種建立在當(dāng)事人意思自治原則基礎(chǔ)上的國際私法制度，賦予了當(dāng)事人選擇訴訟地的權(quán)利，具有相當(dāng)?shù)撵`活性。

3從協(xié)議管轄制度的優(yōu)越性來看，其中加入的意思自治因素為糾紛解決的后續(xù)處理提供了便利。在民事訴訟中，從制度設(shè)計(jì)的根本口的來看，意在實(shí)現(xiàn)糾紛的合理處理，即公平、公正、合理、合法、高效地解決糾紛，并實(shí)現(xiàn)處理結(jié)果。協(xié)議管轄選擇的法院，是當(dāng)事人在事前或者事后協(xié)商達(dá)成的結(jié)果，這種協(xié)商無論是主動(dòng)的或是被動(dòng)的，都是當(dāng)事人意思的體現(xiàn)。人們更愿意去執(zhí)行自己的意志，因此，在協(xié)議管轄之下，到處訴訟、平行訴訟的狀況鮮少出現(xiàn)，增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)訴訟管轄法院的可預(yù)見性，同時(shí)也節(jié)約了司法資源，并且提高了判決的執(zhí)行率。承認(rèn)協(xié)議管轄被認(rèn)為是解決國際民事訴訟管轄權(quán)沖突的重要原則之一，應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)大。

(二)協(xié)議管轄的限制

篇（10）

（2）________________（以下簡(jiǎn)稱承租人）地址：__________________________雙方共同制定。

一、雙方經(jīng)友好協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：

1.酒店方同意將號(hào)房間出租給承租人（以下簡(jiǎn)稱出租房間），自_____年_____月_____日截止，租金不變。

2.酒店為承租人提供_______部分機(jī)電話。因線路原因，如承租方需加直線電話，分機(jī)電話將相應(yīng)減少。

二、承租人同意

1.自起租日開始5天內(nèi)，向酒店支付相當(dāng)于一個(gè)月租金（）的押金。此押金不包含利息，在合同期滿時(shí)酒店退還給承租人。然而任何由于承租人違反合約而造成的損失，酒店，應(yīng)從押金中扣取一部分或全部作為賠償。

2.從承租開始第一天起及以后合同期內(nèi)的每個(gè)月5日前，承租人需支付相當(dāng)于每間每天___________元的全月租金。該價(jià)格不含電話費(fèi)。電話費(fèi)及其它費(fèi)用應(yīng)在每月月末支付。如有拖欠，將自拖欠之日起，每天加罰2％的滯納金，如拖欠逾期30天，則視為承租方單方終止合同。

3.在承租期內(nèi)沒有酒店的書面同意，不得轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓或分租部分房間給其他人。

4.遵守酒店的規(guī)章制度。

5.不得使用出租房間進(jìn)行任何非法及不道德活動(dòng)。

6.未經(jīng)征得酒店的書面同意，不得對(duì)出租房間做出任何改變。

7.出租房間的內(nèi)部、地面、墻壁、頂棚及室內(nèi)的裝置，包括所有出租房間的門、窗、電器設(shè)施、排風(fēng)扇、管道、線路應(yīng)保持良好狀態(tài)。

8.在接到酒店書面通知七日之內(nèi)，賠償不論是由于承租人疏忽還是由于承租人的服務(wù)員、職員、工人、客人或租人無法控制的因素造成的任何損壞的原有設(shè)施的更換費(fèi)用。

9.在出租房間內(nèi)不得做任何對(duì)建筑結(jié)構(gòu)、設(shè)備、設(shè)施的任何一部分會(huì)產(chǎn)生傷害、損壞的活動(dòng)。

10.在出租房間內(nèi)不得安裝使用除標(biāo)準(zhǔn)辦公用品以外的任何設(shè)備、機(jī)器用品，未經(jīng)事先征得酒店書面同意，也不得安裝額外的電線。心須配電的辦公設(shè)備，必須征得酒店批準(zhǔn)同意，由酒店派電工進(jìn)行安裝。

11.允許任何酒店授權(quán)的酒店人員在任何合理的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行出租房間檢查，并完成必要的維修與保養(yǎng)工作。

12.除了指出酒店的地址、位置外，不得在與承租人有關(guān)的生意經(jīng)營中使用酒店名稱。

13.不得在出租房間或部分出租房間內(nèi)存放易燃物、大量物品或做飯。

14.任何時(shí)間不得在出租房間內(nèi)大聲播放音樂、制造噪音。

15.不得改換出租房間入口門上現(xiàn)有的門鎖、栓或其他裝備，未經(jīng)酒店書面痛意，也不得額外增加門鎖、門栓或其他裝備。

16.空調(diào)系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)，請(qǐng)保持門窗在關(guān)閉狀態(tài)。

17.不得在出租房間外擺放任何物品。

18.合同期滿時(shí)，歸還出租房間內(nèi)的所有原有設(shè)備，所有設(shè)施應(yīng)保持在完好、干凈、可出租狀態(tài)，并清理掉所有個(gè)人物品。

19.分機(jī)電話不可做傳真機(jī)使用，如承租方需安裝直線或傳真機(jī)，須征得酒店同意并由承租方支付相應(yīng)費(fèi)用。

三、特別提示

1.酒店將對(duì)電動(dòng)扶梯、電梯、公共照明、火警監(jiān)視、空調(diào)系統(tǒng)的失靈或停止運(yùn)轉(zhuǎn)向承租人做出合理保證，但不能減少降低所應(yīng)該付的租金或部分租金。

2.在任何情況下，酒店不對(duì)在出租房間內(nèi)發(fā)生的丟失、盜竊向承租人做任何保證與賠償，但可以協(xié)助承租人報(bào)案及公安機(jī)關(guān)調(diào)查。

3.酒店應(yīng)為承租方提供信件、報(bào)紙傳遞、清除垃圾、衛(wèi)生清潔等服務(wù)，并為出租房提供電視機(jī)一臺(tái)、電視柜一個(gè)。

四、裝修承諾

酒店在承租方租期內(nèi)，可能對(duì)酒店的某些部分進(jìn)行裝修，屆時(shí)酒店將保證承租方員工正常出入，對(duì)因施工給承租方可能造成的影響，請(qǐng)承租方給予諒解，但不能減少所應(yīng)該付的租金或部分租金。

五、終止協(xié)議：

在承租期內(nèi)，雙方都有權(quán)提前終止此協(xié)議，但應(yīng)提前30天以書面形式通知對(duì)方，在扣除對(duì)酒店的所有未付帳款后，酒店應(yīng)在協(xié)議終止后將承租方所付兩個(gè)月押金退還承租方。

六、未盡事宜：

雙方在執(zhí)行合同時(shí)應(yīng)保持誠意，在試圖解決任何不符合之處時(shí)應(yīng)采取友好態(tài)度，并且堅(jiān)持相互信任的原則。

七、本合同及合同中的條款條件交由酒店、其繼任或指派人監(jiān)督執(zhí)行。承租人也應(yīng)履行義務(wù)，嚴(yán)格執(zhí)行承租承擔(dān)的責(zé)任。

篇（11）

第1條 乙方租賃甲方位于XXX時(shí)代綜合樓第 層第 單元及相關(guān)部分（簡(jiǎn)稱“委托物業(yè)”）

第2條 租賃期限自XXXX年XX月XX日起至XXXX年XX月XX日止，自甲方簽定并付清XX時(shí)代綜合樓開發(fā)商（XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司）房款及各種稅費(fèi)時(shí)生效，如甲方未付清以上所指各項(xiàng)款項(xiàng)視同甲方違約，至甲方付清以上所指各項(xiàng)稅費(fèi)款項(xiàng)并與開發(fā)商協(xié)商一致時(shí)生效。

第3條 甲方租賃物業(yè)由乙方日常經(jīng)營及管理。

第4條 租賃費(fèi)用：乙方每年向甲方支付房款總額的7.5%的租賃費(fèi)，且必須于每月10 日前將上一月的租賃費(fèi)XX元（稅后收益）轉(zhuǎn)到甲方指定的帳戶內(nèi)（不足一個(gè)月的，按當(dāng)月應(yīng)付天數(shù)除以當(dāng)月日歷天數(shù)乘以該收益計(jì)付），如逾期則乙方必須每天另外按應(yīng)付租賃費(fèi)的20%向甲方支付滯納金。

第5條 本協(xié)議第4條中支付的租金所產(chǎn)生的現(xiàn)行各項(xiàng)稅費(fèi)由乙方承擔(dān)并由乙方自行去稅務(wù)單位交納。

第6條 本協(xié)議書生效之日起，視為乙方已從甲方處獲得物業(yè)的完整使用權(quán)、并完成將委托物業(yè)的管理、使用、經(jīng)營及收益權(quán)交付給乙方。

第7條 甲方在租賃期間不得占用委托物業(yè)，或以任何形式制止乙方對(duì)租賃物業(yè)的正常使用和經(jīng)營管理。

第8條 租賃期間，甲方無需另行向乙方交納租賃物業(yè)的物業(yè)管理費(fèi)。

第9條 租賃期間，甲方及其任何相關(guān)方應(yīng)遵守乙方制定的受國家法律法規(guī)保護(hù)的酒店管理的一切規(guī)章制度，不得有任何影響酒店正常經(jīng)營、管理的行為。

第10條在租賃期間，酒店裝修、翻新、設(shè)備的更換、維修、購臵費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

第11條 在租賃期間，乙方負(fù)責(zé)承擔(dān)酒店開業(yè)所必須的水、電、線路分戶、改造的全部費(fèi)用以及相關(guān)的全部稅費(fèi)。

第12條 在租賃期間，乙方所租賃經(jīng)營房間所產(chǎn)生的水、電、環(huán)衛(wèi)費(fèi)、垃圾清運(yùn)費(fèi)、電梯營運(yùn)費(fèi)、通信費(fèi)（包括電話費(fèi)、上網(wǎng)費(fèi)）均由乙方自行承擔(dān)。

第13條 在租賃期間，如甲方轉(zhuǎn)讓委托物業(yè)，應(yīng)事先告知乙方，在同等條件下，乙方享有優(yōu)先購買權(quán)。乙方放棄優(yōu)先購買權(quán)而甲方將物業(yè)轉(zhuǎn)讓給第三方的，甲方應(yīng)配合乙方辦理相關(guān)手續(xù)并保證受讓方接受本協(xié)議書的所有條款。乙方應(yīng)按本協(xié)議書的約定對(duì)租賃物業(yè)進(jìn)行日常經(jīng)營管理。

第14條 乙方應(yīng)按本協(xié)議書的約定對(duì)租賃物業(yè)進(jìn)行日常經(jīng)營管理。

第15條 乙方在對(duì)承租物業(yè)進(jìn)行裝修裝飾及設(shè)備添臵前應(yīng)書面告知甲方，否則視為乙方未對(duì)甲方出租的物業(yè)進(jìn)行任何的裝修裝飾及設(shè)備添臵.

第16條 租賃期內(nèi)，如甲方違反本協(xié)議書約定或單方解除協(xié)議的，以本協(xié)議書約定的租賃期扣除已履行的協(xié)議期后的剩余租賃期的物業(yè)免費(fèi)使用權(quán)歸乙方所有，作為甲方違約對(duì)乙方的賠償，乙方保留向委托物業(yè)停止的供應(yīng)水、電、電梯及其他經(jīng)營管理服務(wù)的權(quán)利，同時(shí)，甲方還應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：

（1）與乙方辦理委托物業(yè)管理的相關(guān)協(xié)議，并遵守酒店的受國家法律法規(guī)保護(hù)的所有規(guī)章制度，不得有任何影響酒店正常經(jīng)營、管理的行為。

（2）向乙方支付物業(yè)單元水、電設(shè)施改造為獨(dú)立供應(yīng)的全部費(fèi)用，并向乙方交納按面積分?jǐn)傁嚓P(guān)水、電費(fèi)用及物業(yè)維護(hù)費(fèi)用（單獨(dú)水電表等）。

（3）每月應(yīng)按2元/平方米建筑面積的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向乙方交納酒店經(jīng)營管理費(fèi)（該收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)作調(diào)整的，甲方應(yīng)按新的標(biāo)準(zhǔn)交納）。

（4）向乙方支付熱水供應(yīng)費(fèi)50元/立方米（該標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)核定作調(diào)整的，甲方應(yīng)按新的標(biāo)準(zhǔn)支付）。

協(xié)議期滿后，甲方不再與乙方簽訂租賃合同時(shí)，甲方不再承擔(dān)上述義務(wù)。 第17條 本合同到期后，在同等條件下，乙方擁有優(yōu)先續(xù)約權(quán)，如在同等條件下甲方不再與乙方簽訂租賃合同、又不與乙方辦理物業(yè)管理的相關(guān)協(xié)議的，視為甲方同意乙方無償使用該物業(yè)；如在同等條件下乙方不再與甲方續(xù)約的，則乙方必須在協(xié)議期滿30內(nèi)將甲方的出租物業(yè)恢復(fù)原狀，且所發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用均由乙方自行承擔(dān)。

第18條 本合同到期后，甲方不再與乙方簽訂租賃合同、又不與乙方辦理物業(yè)管理的相關(guān)協(xié)議或甲乙雙方還未就協(xié)議履行達(dá)成一致意見的，在協(xié)商期間繼續(xù)履行協(xié)議。

第19條 乙方（或乙方入股的集團(tuán)股份公司）在做上市IPO準(zhǔn)備的適當(dāng)時(shí)機(jī)，甲方同意在乙方進(jìn)行IPO準(zhǔn)備時(shí)（證監(jiān)會(huì)審批時(shí)）按市場(chǎng)評(píng)估價(jià)（第三方資產(chǎn)管理評(píng)估公司評(píng)估價(jià)）入股（委托托管股份）或市場(chǎng)評(píng)估價(jià)賣與乙方。

第20條 租賃期間，若發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、暴亂、動(dòng)亂、地震、水災(zāi)、火災(zāi)（火災(zāi)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任）、疫情、政府行為等不可抗力事件，導(dǎo)致本協(xié)議書全部或部分無法執(zhí)行的，則雙方均互不承擔(dān)違約責(zé)任。受不可抗力影響的一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知其它各方。

第21條 甲、乙雙方就本協(xié)議書執(zhí)行中的一切爭(zhēng)議，都應(yīng)首先通過協(xié)商解決；如協(xié)商不能解決，任何一方均可向酒店所在地人民法院。

第22條 本

協(xié)議書有關(guān)的未盡事宜，甲、乙雙方協(xié)商一致后，另外簽訂補(bǔ)充協(xié)議書或協(xié)議并組成本協(xié)議書的有機(jī)部分，均具協(xié)議書同等效力。

第23條 本協(xié)議書一式叁份，甲方執(zhí)壹份，乙方執(zhí)貳份，均具同等法律效力。

第24條乙方違約責(zé)任：

（1）為保證合同能正常履行，乙方先預(yù)付二年的租賃費(fèi)給乙方作為履行合同的保證金。

（2）乙方超過當(dāng)月10日支付上一月的租賃費(fèi)的，每超過一天須另外加付月租賃費(fèi)的20%的滯納金給甲方。

（3）在租賃期間，乙方單方解除合同或者經(jīng)營不善造成酒店倒閉、停業(yè)、停產(chǎn)的，須支付年租賃費(fèi)的五倍作為甲方的損失賠償。

（4）在租賃期間，第三方（旅客、房客、酒店工作人員）在房間內(nèi)財(cái)物丟失、被搶、被盜、損壞和造成他們自己人身安全、傷害、死亡的，由乙方承擔(dān)全部責(zé)任，甲方不承擔(dān)任何賠償責(zé)任或連帶責(zé)任。

（5）在租賃期間，乙方在經(jīng)營過程中違反國家法律、法規(guī)和地方政府行政規(guī)章被處理或要求承擔(dān)法律責(zé)任的，由乙方承擔(dān)全部責(zé)任，甲方不承擔(dān)任何賠償責(zé)任或連帶責(zé)任。

（6）酒店土地使用證使用權(quán)為四十年，乙方交付甲方的《土地使用證》必須是從乙方接手酒店時(shí)的使用權(quán)為四十年，土地使用權(quán)每減少一年，由乙方支付給甲方2年的收益作為土地使用權(quán)每減少一年對(duì)甲方的賠償。

（7）租賃期滿后，甲乙雙方解除租賃協(xié)議的，乙方負(fù)責(zé)將酒店甲方房間的水、電、線路分戶到戶（包括水表、電表、數(shù)字電視、寬帶網(wǎng)線），改造的全部費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

（8）租賃期滿后，甲乙雙方解除租賃協(xié)議的，乙方負(fù)責(zé)將酒店甲方房間交給甲方，房間應(yīng)有（電視、床、柜、衛(wèi)浴應(yīng)寫明廠牌、規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)）。

第25條 本協(xié)議書自簽字蓋章并經(jīng)國家公證機(jī)關(guān)公證之日起生效。